谈“履约保证金”

王毅青

过去，碰到一家投标人的商务投标文件里提出了不提交“履约保证金”的偏离，在评标过程中差一点被判定为非实质性相应招标文件，而被淘汰出局，幸亏投标的人数本来就不多。投标人的理由很简单，项目多了10%的资金无法流动成了企业的负担。而招标人则斩钉截铁的拒绝了，必须提交，修正偏离才可能参加详细评审。

签订合同前需提交“履约保证金”，这个惯例大家都知道，别管工程类、货物类或服务类。可如果每个项目都需提交合同金额的10%，那么一个企业没有足量的资金是无法生存的，短的三、两个月解套，长了得三、两年，只能看着不能用，别管你企业信誉如何，必须交上，没有商量的余地，好像只有把钱放在那里才能放心。对于业主的预付款却宽松的多，有时给，项目小或时间短就可能不给，总是人家对。

看似是个履约保证的问题，其实还是一个诚信缺失的问题。

笔者一直对企业的这种无奈报有同情心，可又无能为力，你想，履约、质量、投标都需要担保，闹不好工程还需要垫资，企业能有多少资金付得起，看看家家企业用于这类项目中所占用的资金有多少，就知道企业的难处了。

是否可以建立一个诚信档案，将这一类的各种负担为企业减些呢？

另，预付款当然应该给付（即使没有履约担保），不然拿什么买材料来进入项目实施呢？

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bbbylkwhm

谢谢强哥，学习了

西北小强

履约保证金的特点：   
     第一，招标人必须在招标文件中明确规定出中标单位提交履约保证金时，此项条款方为有效，如果在招标书中没有明确规定，在中标后不得追加。这就维护了招标中要约的真实性和投标人的权益，工程招标人可以根据自身的条件 选择对该项工程是否招标。因此，履约保证金具有选择性。

　　第二．履约保证金不同于定金，履约保证金的目的是担保承包商完全履行合同，主要担保工期和质量符合合同的约定。承包商顺利履行完毕自己的义务，招标人必须全额返还承包商。履约保证金的功能，在于承包商违约时，赔偿招标人的损失，也即如果承包商违约，将丧失收回履约保证金的权利，且，并不以此为限。
      如果约定了双倍返还或具有定金独特属性的内容，符合定金法则，则是定金；如果没有出现“定金”字样，也没有明确约定适用定金性质的处罚之类的约定，已经交纳的履约保证金，就不是定金，而是其他金钱质。约定了履约保证金却又没有交纳的，关于履约保证金的约定成立但不发生法律效力（因为，质押合同也是实践性合同，必须以交付为生效条件）。

　　第三，履约保证金强调的是保证招标方的利益或投资者的利益，这种保证既可由中标的承建商承担，也可由第三方承担，但段招标方认可方为有效，由此产生第三方承担连带责任，因此具有替代性。当中标人违约时，中标人的赔偿责任由第三方承担。 为了平衡招标方和中标方的利益，2003年3月8日正式施行的七部委《工程建设项目施工招标投标办法》第62条规定：“招标人要求中标人提交履约保证金或其他形式的履约担保的，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。”

　　第四，履约保证金的比例是有规定的，其比例为工程造价的5％ ～10％ ，具体执行比例由招标方根据工程造价情况确定，一般情况是工程造价越高比例应该越低，因此具有相对的固定性，招标人不能漫天要价，必须符合法律的规定。

　　第五，履约保证金必须游离在工程造价之外，只作为中标方违约时招标方损失的补偿，招标人必须是具备招标能力的法人，其建设资金已经到位，不能把履约保证金作为工程造价的补充。因此，履约保证金具有独立性，必须由双方认可的机构负责收缴、储存、执行和返还。

可参照第二点第一自然段，履约保证金不同于定金，目的是担保承包商完全履行合同，主要担保工期和质量符合合同的约定。个人认为，合同的有效期未结束，就不能返还该笔费用。只有当竣工验收以后，双方的建设合同有效期终止，才能返还。可供参考！

bbbylkwhm

政府工程，招标人都不会向中标企业提供工程款支付担保，以前我们在招标文件中总是说“中标人应按招标文件要求向招标人按中标价的10%提交履约保证金，履约保证金中途不能退还，待工程验工合格后一次性返还本息”，昨天在编制招标文件时，突发奇想变成“中标人应按招标文件要求向招标人按中标价的10%提交履约保证金，土石方开挖结束后返还履约保证金的50%，基础完成后返还剩余的50%”，不知道这样行不行啊。

西北小强

引用第2楼wlwxzhao于2008-06-10 19:21发表的:
履约担保的形式可以是履约保证金，也可以是履约银行保函或者是履约担保书。
站在公平、合理的角度看，个人认为应该提倡和推行履约银行保函或履约担保书这两种形式，以减少施工企业的财务压力。
另应在施工企业提供履约担保的同时，业主也要同时向施工企业提供相应的工程款支付担保，事实上，业主不能按时支付工程款、拖欠工程款比比皆是，概率大大高于施工企业违约概率。2004年建设部《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行）》要求在房地产开发项目中强制推行业主工程款支付担保。至今已四年，应好好总结经验，在其他项目中推行工程款支付担保这一做法。

比较赞同此段论述，一个是履约保证金(乙方向甲方提供)，一个是工程款支付担保(甲方向乙方提供)，那么履约保证金的比例是工程造价的10%，一般情况下工程款支付担保也是工程造价的10%。其实就是甲乙双方互相用资金来进行担保。乍一看觉得的是多此一举，实则不然，互相担保其实是通过担保人对于甲乙双的了解，包括信誉、履约、资信等各个方面。这样的话在一定程度能起到甲乙双方对于合同履约情况起到监督和促进作用。当然在担保的过程中，还是建议采用银行包涵或其他非现金形式的担保，这样的能减少甲乙双方资金流上的负担。

疑问：我很奇怪，中国招标投标协会2007年颁布的《标准施工招标文件》，为什么会对建设部提出的业主工程款支付担保熟视无睹，只是在合同通用条款中要求加入投标人履约保证金，但未明确提出业主工程款支付担保，着实的纳闷！

木兰花

采用履约担保\\履约保证金\\保函的选择权在业主还是施工企业?

zycnethome

政府采购要企业全额垫资，直到项目完成才付款，其次还要5%履约保证金，这给了企业不小的压力，有的企业代表甚至说这样会拉断企业资金链，要企业的命。可是没有保证金，谁敢为企业提供担保。要知道那都是国库的钱啊

kasen_cd

原则上讲，履约保证金是甲乙双方对等的，也就是说甲方也应有义务向乙方缴纳同等的履约保证金。履约保证金一般政府项目要求是银行保函或者是担保公司的担保书，明确不能用支票、银行汇票或现金等方式。而且如乙方向甲方提交履约保证金（银行保函或者是担保公司的担保书）的话，甲方就要向乙方支付同等金额的预付款（支票、银行汇票或现金等方式）

海龟子

法规中有规定如要求中标人提交履约保证金，则招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。法律有明文规定，但是招标过程中绝不执行的多了，我还没有遇到过招标人提供了工程预付款担保的项目呢