“透明”是个好办法 【转贴】

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“透明”是个好办法

北京辽海律师事务所网站 (2008-07-06)  

来源：人民法院报 http://rmfyb.chinacourt.org/public/detail.php?id=120504
作者： 本报记者 孙文鹰  发布时间：2008-07-06 10:14:21

中国经济体制改革研究会法律顾问、北京市辽海律师事务所主任谷辽海律师近日接受法周刊记者采访，就“暂行办法”的出台谈了自己的看法。他认为招标投标违法行为记录公告是最好的行政“透明”。

  　众所周知，透明化原则是现代行政的基本特征。行政过程的规范公开、决策公开、执行公开等透明要求，是防止暗箱操作、避免权力寻租、促进行政效率的重要措施。据称，在医药领域，到目前为止，唯一能解决药品回扣现象的办法也是“透明”。世界卫生组织基本药物和药物政策司理查德博士认为，医药招投标中的商业贿赂全世界都存在，并不局限于某个国家某个地区。他去年和英国政府合作做药品采购透明度的调查工作，准备开发一个网络系统，自动公布药品采购价格，在电子屏幕上显示招标采购程序，让一切内容都透明。

  　对招标投标违法行为的处理记录，透明度最高的当属美国。据谷辽海介绍，在目前《WTO政府采购协定》的40个成员中，美国是世界上政府采购规模最大的国家，也是政府招标投标法律制度最为完善的国家。2007年，仅美国政府责任署就处理了1400多件招标采购争议案件，在其网络平台上能够看到美国政府历年的采购投诉处理决定。从这些处理决定的内容来看，每个争议案件通常都载有当事人双方的基本情况、争议的主要事实、各方主要观点分述、美国政府责任署援引法律的详细论述和分析意见及其适用法律的肯定或否定的结果。

  　谈到我国招标采购的现状，谷辽海说，招标采购的竞争方法在我国已有20多年的历史。实践中，通过传统纸媒或现代网络媒体，我们能够看到一些对招标采购的违法处理决定，但是，从中也可以看出行政行为的参差不齐。有些行政决定没有概述案件基本事实，没有阐述争议各方的主要观点；有些则没有告知行政相对人进一步寻求法律救济的相应途径，等等。尽管有这样那样的不足，但通过对历年行政处理决定进行分析，已经可以看出我国政府依法行政的水平有了明显提高。尤其最近几年，规范性文件要求公开披露招标投标违法行为的内容越来越多，财政部、建设部、商务部等部门各自制定的招标采购方面的行政规章，均有要求公开发布违法处理决定及其内容。

  　在招标投标方面，公众要求“透明”的呼声一直不断，政府的举措也力争与世界同步。2006年12月，最新版本的《WTO政府采购协定》由WTO政府采购委员会通过，详细规定了招标采购信息透明度问题，其中包括招标采购公告、投标供应商资格、招标采购结果公示、独立公正的救济渠道、行政处理决定等信息公开披露内容。同年，我国招标投标部际协调机制各成员单位同意，将建立统一的招投标信用评价机制作为部际联席会议的主要议题，并会同国务院有关部门着手开展相关工作。

  　2007年12月，我国政府启动加入《WTO政府采购协定》的谈判程序。同年，国家发改委、监察部等十部委联合印发的《关于印发贯彻落实2007年反腐倡廉工作任务进一步加强工程建设招标投标监督管理工作意见的通知》，明确提出建立招标投标违法行为记录公告制度，半年后，“暂行办法”出台。

  　在采访的最后，谷辽海谈到了“暂行办法”的重要性，他认为从法律层面上看，“暂行办法”虽然只是一个部门的行政规章，但根据我国行政诉讼方面的相关司法解释，对于同一领域的调整对象，几个部委联合颁布实施的规范性文件，其法律效力通常要高于某一部委单独颁发的行政规章。同时也表明，10个部门一起对招标投标中存在的问题进行“诊治”，联合颁发“暂行办法”，对于将来步调一致进行管理也是一个铺垫。

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招投标玩“猫腻” 看明年谁敢
作者：本报记者 孙文鹰  发布时间：2008-07-06 10:12:59

《招标投标违法行为记录公告暂行办法》的实施，意味着我国招标投标违法行为记录公告制度即将建立。邝野漫画/CFP

  　《招标投标违法行为记录公告暂行办法》于今年6月18日由国家发展改革委等10个部门联合印发，这意味着我国招标投标违法行为记录公告制度即将建立。此项制度对于确保采购部门严格遵循法律程序、有效使用纳税人资金，投标供应商之间公平竞争，各级政府依法行政等都具有重要意义。有专家称，它是规范招标投标活动的一项治本之策。
  　　将于明年1月1日实施的《招标投标违法行为记录公告暂行办法》(以下简称“暂行办法”)，共四章二十一条，对公告制度适用范围和对象、公告主体、公告基本内容和程序以及后续监督管理都做出了明细规定。“暂行办法”是在广泛听取社会各方面意见的基础上制定的，反映了公众规范此类活动的愿望和要求。


搭建违法行为记录平台

  　众所周知，我国招标投标市场一直存在不同程度的违法行为。导致违法行为产生的原因是多方面的，其中，招标投标信用体系不完善、失信惩戒机制不健全是一个重要方面。

  　相关部门历史上都曾制定过招标投标的各种“行规”，达百部之多。这些规范性文件的一个普遍现象是：保护本部门利益，不利于本部门的方面避而不谈。不仅如此，各部门之间所出台的这些规章，往往彼此冲突，互不相容，致使招标投标人无所适从。实践中，采购人、招标代理机构、评标专家、投标供应商等其行为有悖法律的，主管部门所实施的处理决定或处罚，有的要求公开，有的则不强制，即便要求公开，执行起来也大打折扣。

  　而“暂行办法”在这方面的规定“二话不说”。第一章第四条规定“招标投标违法行为记录的公告应坚持准确、及时、客观的原则”；第二章第六条规定“国务院有关行政主管部门和省级人民政府有关行政主管部门，应自招标投标违法行为行政处理决定作出之日起20个工作日内对外进行记录公告”。

  　“准确”、“及时”、“客观”、“20个工作日”，这些字眼表明，对招标人、投标人、招标代理机构以及评标委员会成员违法记录进行公告，已没有“灰色过渡”。

  　时间明确，内容也不含糊。什么样的人物可以被公告？“暂行办法”精确地划定了范围。凡是被行政主管部门作出警告、罚款、没收违法所得、暂停或者取消招标代理资格等一系列行政处理的，都必须予以公告。

  　同时，“暂行办法”对公告记录更正程序也作了规定。被公告的招标投标当事人认为公告记录与行政处理决定不符的，可向国务院有关行政主管部门和省级人民政府有关行政主管部门提出书面更正申请，并提供相关证据。这些部门接到书面申请后，应在5个工作日内进行核对。公告的记录与行政处理决定相关内容不一致的，应当给予更正并告知申请人；公告的记录与行政处理决定相关内容一致的，应当告知申请人。

  　为真正形成“一地受罚，处处受制”的失信惩戒机制，建立起全国统一的招标投标信用体系，“暂行办法”还规定，招标投标违法行为记录公告应逐步实现互联互通、互认共用，条件成熟时建立统一的招标投标违法行为记录公告平台。

对各方当事人都是震慑

  　“暂行办法”第二条规定：“对招标投标活动当事人的招标投标违法行为记录进行公告，适用本办法。本办法所称招标投标活动当事人是指招标人、投标人、招标代理机构以及评标委员会成员。”

  　由此可以看出，对招标投标活动当事人的违法行为进行公告，不仅仅是对投标供应商的惩罚，还包括招标人、投标人、招标代理机构以及评标委员会成员。这种“大面积”的涵盖范围，全面“笼罩”了招标投标的各方当事人，显示了公平和公正原则。

  　掌握公共资金权力、负责采购的招标人，为了使采购机会赋予心仪的供应商，往往表面上公开招标，实则暗中指定。通常的“暗箱操作”有这样几种情况：手中握有公共权力、且决定项目命运归属的主管人员，通常会进行设租，与愿意支付高额租金的寻租人包括社会中介招标机构和投标供应商，相互之间进行“密切合作”，从中获取垄断租金；从事具体采购项目操作、拥有一定权力的从业人员，为了得到额外的高额收入，往往会利用自己所掌握的招标信息资源从事交易活动；在某一方面具有专业知识、专门为采购部门服务且享有法定权力的评标专家，为了得到专家之外的费用，通常也会与投标供应商进行“合作”。

  　有相当实力的投标供应商，为了获取垄断利润，非常乐意支付方方面面的“权力寻租资本”。按照以往情况，执法机关公开披露招标投标中的违法行为时，往往大多局限于投标供应商，而对招标人因碍于各种原因总是要“高抬贵手”。

  　“暂行办法”的实施，将会把各方当事人在招标投标过程中的违法行为暴露出来，这对于参与“利益博弈”的行为人均能起到震慑和教育作用。

可有效使用纳税人资金

  　“暂行办法”第八条规定：“违法行为记录公告的基本内容为：被处理招标投标当事人名称（或姓名）、违法行为、处理依据、处理决定、处理时间和处理机关等。公告部门可将招标投标违法行为行政处理决定书直接进行公告。”

  　公开披露行政处理决定，不仅有利于规范招标采购的行为规则、投标供应商的诚信行为，而且也能够使遵纪守法的供应商有平等的竞争机会。“暂行办法”第十七条规定：“公告的招标投标违法行为记录应当作为招标代理机构资格认定，依法必须招标项目资质审查、招标代理机构选择、中标人推荐和确定、评标委员会成员确定和评标专家考核等活动的重要参考。”

  　列入“黑名单”的供应商参加投标机会少了，必然会在一定程度上提高其他适格投标供应商的中标机会和概率。在招标采购活动中，只有真实、公平、透明的竞争，才能使纳税人的资金得到有效利用，从而也能使各级政府部门取信于民，增加供应商参与招标采购的信心。

  　招标采购过程中的某些违法行为会造成采购成本的加大，但是，“羊毛出在羊身上”，最终必然会转嫁给公共财政。纳税人对于公共资金的去向，一直非常关注。据了解，公共资金是否节约主要看政府的采购行为。政府采购目标明确，合理配置，不盲目分配不重复分配，可避免资金浪费；政府采购公开、公平、公正操作，促使供应商适应需方要求，改变价格质量比，这可节约一大笔财富。

  　在我国，目前通过招标方式获取各种各样的货物、工程和服务，每年至少要花费纳税人万亿元人民币。如何有效地利用公共资金，如何在这个过程中防止腐败和利益冲突，这不仅是我国法律工作者和实践部门所要思考的问题，而且也是世界各个国家在努力攻克的难题。

  　“暂行办法”的出台，会在一定程度上防止公共采购部门滥用公共资金，减少、遏制、甚至避免招标投标相关当事人玩“猫腻”。让适格供应商进行公平竞争，能很好地避免人为浪费，使公共资金得到充分利用，同时，通过供应商之间的竞争，可以形成有利于采购方的买方市场，扩大采购回旋空间，优中选优，获得质量价格比最佳的货物、工程和服务。

保存时间:2008-7-17
原标题:北京市辽海律师事务所
http://www.liaohai.com.cn/liaoha ... p;idth=4335&a1=“透明”是个好办法(2008-07-06)