Laochan插评汉瓦的《“黑恶”语境下对规范“定标权”的几点思考（上&下）》

Laochan

Laochan插评汉瓦的
《“黑恶”语境下对规范“定标权”的几点思考（上&下）》
Laochan 按语：为便于您阅读和了解，老朽建议您按下列顺序阅读：
1.《论定标权的归属》
（Laochan: http://laochan.bidblog.cn/archives/2008/4082.html）
2.《评招标投标法实施条例（征求意见稿）第五十五条》
（注：现为第五十六条）
（Laochan: http://bbs.chinabidding.com/read.php?tid=16185）
3．《用国家意志的“公权力”规范国资项目的“自主权”》
（汉瓦：http://bbs.chinabidding.com/read.php?tid=16356&fpage=5）
4．《剥夺招标人的定标权是“公权力”对“私权利”的侵犯――兼与汉瓦商榷》
(Laochan: http://bbs.chinabidding.com/read.php?tid=16487)
5．《“黑恶”语境下对规范“定标权”的几点思考（上） ——再与Laochan前辈商榷 》
（汉瓦：http://bbs.chinabidding.com/read.php?tid=16517）
6．《“黑恶”语境下对规范“定标权”的几点思考（下） ——再与Laochan前辈商榷 》
（汉瓦：http://bbs.chinabidding.com/read.php?tid=16664）
7．本文（Laochan）
以下是汉瓦的原文和Laochan的插评。为便于您的阅读，
汉瓦的原文为黑色字体，Laochan 的插评为蓝色字体。
（注：在老朽的上一篇插评文章中，汉瓦的原文为蓝色，Laochan的插
评为黑色。公平、公正。哈哈！）
（汉瓦文章标题和前言）
“黑恶”语境下对规范“定标权”的几点思考（上&下）
——再与Laochan前辈商榷
前 言
任 何问题的讨论和思考，都必须建立在适当的语境下进行，对“定标权”的讨论和思考，也不例外。笔者认为，对于“定标权”的讨论，特别是“国资项目”的“定标 权”问题的讨论，更离不开当前招标投标的市场环境。较早前的是《暂行办法》颁布时，国家发改委负责人是这样表述：仍然不同程度地存在虚假招标、串通投标、 非法转包和违法分包等失信违法行为。今年4月份，国家发改委法规司司长任珑同志曾表示，要重点解决围标串标、弄虚作假等当前招投标领域存在的突出问题。再早一点的是发改法规[2007]1399号文件中 “当前，工程建设招投标领域仍然是腐败行为的高发领域。” 的结论。这都是官方公开表述的招标投标市场环境中存在的严重问题。展开讨论之前，我们姑且称上述存在的问题为讨论“定标权”话题的“黑恶”语境吧（“黑恶”二字借用了gzztitc）贴的《招标黑幕：一种群体性堕落的范本》一文的用词）。在这样“黑恶”语境下，进行国资项目“定标权”问题的讨论，可以给人以更清晰的脉络。
Laochan 插评：
1.首先声明，Laochan 不赞成用“黑恶”一词来形容我们目前讨论和思考问题的“语境”，也不赞同汉瓦所说的“语景”。
2.Laochan认为，我们目前讨论和思考问题的“语境”是，在中国招标领域，强大的公权力侵犯弱小的私权力，剥夺招标人的定标权已有8年。《招标投标法实施条例》有可能继续剥夺招标人的定标权，中国招标到了最危险的时候！
3.七部委第12号令《评标委员会和评标方法暂行规定》是2001年颁布实施的。从那时起就规定，“使用国有资金投资或者国家融资的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。” 该规定实质上是剥夺了招标人的定标权。如果一定要说是“规范”，那也是借“规范”之名，行“剥夺”之实。
4．在这里，有个问题值得人们思考：为什么有了这个规定，虚假招标等现象还愈演愈烈，以至于“相当多的招投标活动流于形式（发改委负责人语）”。难道是由于剥夺招标人定标权还不够吗？还不完全彻底吗？
5．如所周知，招标是一种非常科学的采购方式，能有效地保护招标人的利益，本应该得到采购人的普遍欢迎！但是，实际情况是，采购人愈来愈反对采用招标采购方式。如今，采购人采用招标采购方式大都是出于无奈和被迫，虚假招标屡见不鲜！
6． 虚假招标是应该被谴责的。如果，虚假招标仅仅是个别现象，或者是少数招投标活动流于形式，人们有充分的理由谴责虚假招标。但是，令人十分遗憾的是，现在的 情况是，虚假招标泛滥，“相当多的招投标活动流于形式”。老朽不禁要问，我们有什么充分的理由去谴责虚假招标行为呢？人们（特别是招标投标管理部门）就应 该深入地去研究虚假招标的真正原因！
7．以老朽之愚见，虚假招标泛滥的真正原因（根本原因）是，各级、各部门的招投标行政法规剥夺了招标人应该享有的权利――定标权、自主选择招标代理机构权、自主组建评标委员会权。可以说，中国招标人的招标主体地位已经完全被行政法规剥夺！
在这种情况下，招标人规避招标、虚假招标是不可避免的，是必然的！可以说，泛滥的虚假招标是对招标投标行政法规的一种惩罚，是招标人的一种维权行为，是招标人的无奈之举！
8．招标本来是一种采购方式，但被管理部门挪作它用，作为“防腐败的利器”。而实际情况是，招标不但没有防止腐败，反倒成了腐败的保护伞。
老朽认为：
1）只有招标人享有定标权，招标才能真正成为一种科学、有效的采购方式，并将逐步成为招标人自觉自愿采用的采购方式。招标人就不会从根本上规避招标，就不会“导致了相当多的招投标活动流于形式”。
2）招标人有了定标权，招标人就从定标的后台走向了定标前台。招标人就必须对其定标负全部责任。对于招标过程中和合同履行中出现的任何问题，招标人就不再有推脱之词。特别是对于那些有腐败之心和腐败行为的招标人，给了他定标权，就是拿掉了腐败的保护伞——“标是评标委员会定的”。
3）将定标权归还给招标人，行政监管的目标就能集中而明确。人们可以将监督的目光都聚焦在招标人。在众目睽睽之下，那些有不轨之心和不轨行为的招标人就会有所收敛，也容易发现招标人的不轨行为。
4）定标权归招标人，就理顺了评标委员会与招标人的关系：评标委员会是招标人依法组建的临时咨询小组，对招标人负责，是招标人评标、定标的参谋。评标委员会完全可以在轻松、和谐的环境下工作，不必像现在那样戒备森严。
5）将定标权归还给招标人，是将企业投资主体地位归还给了招标人。
6）如果不将定标权归还给招标人，将进一步“导致相当多的招投标活动流于形式”，真所谓：“认认真真走过场， 规规矩矩假招标。”
老朽的详细论证，请见老朽的博文《论定标权的归属》和《剥夺招标人的定标权，是“公权力”对“私权利”的侵犯》。
（汉瓦文）
〖本文观点〗
《招标投标法实施条例（征求意见稿）》五十五条中“使用国有资金或者国家融资的依法必须招标项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人”的规定，是对“国资项目”的“定标权”作出的必要规范，这样的规范具有正当性和合法性。
Laochan 插评：
〖Laochan观点〗
《招标投标法实施条例（征求意见稿）》五十五条中（注：6月12日版为第56条，为便于叙述，还是用第五十五条，下同。）“使 用国有资金或者国家融资的依法必须招标项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人”的规定，是对“国资项目”的“定标权”的剥夺，这样的剥夺是违 背《招标投标法》和《公司法》的，也不符合国务院关于投资体制改革的决定和党的十六届三中全会的有关决定，具有不正当性的和违法性。
（汉瓦文）
以下为笔者的几点思考，虽然这些思考比较杂乱，也或许并不成熟，但作为抛砖引玉，以期有更多的业内人士，就“定标权”问题的讨论，进行参与并深入展开。
一、对“定标权”的规范并非是对“定标权”的剥夺
笔者文章中通篇论述的是“规范”，而不是“取消”或“剥夺”，《招标投标法》赋予了招标人的确定中标人的权力，条例只是进行了一些细化性的规范。如果按Laochan那样的逻辑推断，“使用国有资金或者国家融资的依法必须招标项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人”是剥夺了招标人的定标权的话，那么法律规定法官按律条量刑判决罪犯，是不是也算剥夺了法官的判决权呢？
Laochan 插评：
1. 第五十五条的规定到底是“细化性的规范”还是“剥夺”，这是首先要明确的问题。第五十五条的规定和有关规定如下：
《征求意见稿》第五十三条规定，“中标候选人应当限定在一至三人，并标明排列顺序。”（注：《第二次征求意见稿》为第54条）
《征求意见稿》第五十五条规定，“使 用国有资金或者国家融资的依法必须招标项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同、 招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交，或者被有关部门查实存在影响中标结果的违法行为、不具备中标资格等情形的，招标人可确定排名第 二的中标候选人为中标人。以此类推，招标人可确定排名第三的中标候选人为中标人。三个中标候选人都存在前述情形的，依法必须招标项目的招标人应当重新招 标。” （注：《第二次征求意见稿》为第56条）
从上述规定中，我们可以清清楚楚地看到招标人的定标权是如何被剥夺的：
1）中标候选人的人数为“一至三人”。当候选人推荐为一人时，招标人还有选择吗？还算是“候选人”吗？显然已经是中标人了。
2）规定对候选人“标明排列顺序”，“招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。”如此规定，即使候选人为“二至三人”时，招标人也依然无选择权，也依然无定标权。在法律用词中，“应当”一词与“必须”一词相当。
2．汉瓦的这个法官类比是不成立的。请看下面的对应表：
序号        比较
内容        法官        招标人        老朽说明
1        权力特征        司法部门的公权力        法人的私权力        两者的权力性质是不同的。
2        行使权力的依据        按律条（《刑法》）量刑判决罪犯。法官享有判决权。        按律条（《招标投标法》和《公司法》）及招标文件的规定选择中标人。招标人享有定标权。        现实情况是，招标人的定标权已被行政法规剥夺。
3        第三者介入        如果规定，法官判刑要依据某个“委员会”的意见才能判刑，并且规定，必须按照那个“委员会”的意见判刑。那么，请问，法官还有判决权吗？这能够称为“规范”法官的判决权吗？显然，是剥夺了法官的判决权！        行政法规规定，招标人应当确定（评标委员会）排名第一的中标候选人为中标人。显然，这种规定完全剥夺了招标人的定标权。招标人完全丧失了按律条（《招标投标法》和《公司法》）及招标文件的规定选择中标人的权力。
（详见老朽的《论定标权的归属》）        汉瓦忽略了这个关键问题。
法官在依法行使权力时，完全按有关法律行使法官的公权力，无需听第三者的。招标人且不能按照有关法律行使自己的私权力，必须听第三者的。
我们看问题要看实质，规定“招标人应当确定（评标委员会）排名第一的中标候选人为中标人”，这种所谓的“规范”难道还不是剥夺了招标人的定标权吗？
3．老朽呼吁回归《招标投标法》，将定标权归还给招标人，决不意味着，招标人就一定为所欲为。我相信，招标人在评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人时，一般情况下，会选择排名第一的候选人为中标人。若不选择排名第一的候选人，招标人应该会有充分的理由。
问题的关键是，招标人确定排名第一的候选人为中标人，应该是招标人自主、自觉的行为，不应该是被行政法规强迫的行为。
现有的有关行政法规和《招标投标法实施条例（征求意见稿）》强迫招标人选择排名第一的为中标人，剥夺了招标人的自主权，违背了《招标投标法》，违背了《公司法》。

大力

临耳 发表于 2017-5-27 16:46
主贴怎么看不了呢？全是符号。麻烦论坛恢复下，谢了！

估计原文是复制粘贴了某些网页上的文章，之后直接在咱们社区上发布，就会导致样式代码也复制粘贴过来，如果代码复制的不规范就会乱码！经与技术人员联系，因他身边没有电脑，会晚些处理，过两天请查看吧

临耳

主贴怎么看不了呢？全是符号。麻烦论坛恢复下，谢了！

无牌

[s:89]

sh1988

“我们不用从繁复的法学概念中探究，只要从《招标法》第四十条中的“授权”二字的字面理解，就可以得出授予的是“权力”。如果是“权利”，应该表述为“转让”权利了。由此可以得出“定标权”是“权力”而非“权利”。 ”
看看两位辩论得很有意思，也有利于这个行业的规范。忍不住指出一个基础性的错误。
这个观点是错误的，权利也可以授权，就好像生活中当事人要授权给自己的代理人一样。这一理论常识，从招标投标法中是找不到的，要学学民法通则才好，呵呵。

sh1988

定标权是一种权利，而不是权力。权力只是指公权力，所谓的私权力就是权利。定标权是招标人的权利。权力与权利之分，是法理学中的概念。
至于规范定标权的讨论，确实很有必要。如果是国有资金出资的，实际上招标人的权利基本被剥夺了。招标投标法和政府采购法，这两部法律，法学界根本少人关心少人问。
发改委和财政部都想往自己的权力范围内多划一些，完全是部门利益在作祟。

cgl05

受益非浅

小王同志

招标就好象金融股票市场　缺少的不是权利归于谁　而是谁有力量和方法　坚持不懈并且有效的出于公心的去监督　老师说的招标人的定标权　怕到实际中不要成了　招标人中的一个人或者几个人的定标权

hanjun68

建设工程实行的四制招投标制、项目法人责任制、合同制、监理制是对投资主体的系统规范和制约，是一个相辅相成的体系，定标权不归招标人所有，或者说定标权被“规范”，只能使责任主体更加不明确，招标投标活动更加流于形式，创造一种环境，形成道高一尺，魔高一丈的违法竞赛，毫无意义可言。

bbbylkwhm

两位前辈讲得太精彩了，在工作中的确遇到这种情况，不知如何处理？有时招标人对评标结果不满意但也无可奈何，可悲呀，招投标法！定标权可以说是招投标的核心问题，这个问题不知再困扰多少年！招投标在大多情况下已成为腐败的保护伞！可悲呀！