确定中标人疑问之解【转帖】

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确定中标人疑问之解

中国招标投标协会网站 2008-07-31  作者 通力
   
    《招标投标法》第四十条第二段写道：“招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。……”再看《招标投标法》释义对第四十条的解释，其中最后一段：“招标人根据评标委员会的评标报告，在推荐的中标候选人（一般为1至3个）中最后确定中标人；在某些情况下，招标人也可以直接授权评标委员会直接确定中标人。”

    从法律条款及释义，清楚地看出招标人有权确定中标人，亦即招标人自身有权确定中标人，或授权评标委员会直接确定中标人，这是经全国人大及其常委会颁发的招标投标法律，授予招标人的一种权利。

    正如《招标投标法》释义开头所述，招标投标法律规范分为三个层次，第一层次是全国人大及其常委会颁发的招标投标法律；第二层次是由国务院颁发的招标投标行政法规以及有立法权的地方人大颁发的地方性招标投标法规；第三层次是由国务院有关部门颁发的有关招标投标的部门规章及有立法权的地方人民政府颁发的地方性招标投标规章。

    释义称：《招标投标法》是整个招标投标领域的基本法，一切有关招标投标的法规、规章和规范性文件都必须与《招标投标法》相一致。

    但2001年7月5日国家计委、经贸委、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部颁布第12号令《评标委员会和评标方法暂行规定》，第四十八条规定：“使用国有资金投资或者国家融资的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同，或者招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交的，招标人可以确定排名第二的中标候选人为中标人。”

    可以看出，《暂行规定》与《招标投标法》第四十条及《招标投标法》释义不相一致。当时可能有当时的背景，原因多多，为了避免不必要争议，就定为“确定排名第一的中标候选人为中标人”，对临时组建的评标委员会给予很多的信任。实际上，大部分招标人还是比较了解投标人情况的，从评标委员会推荐的1至3名中标候选人中，确定中标人是合法合理的。   

由于国内公开招标，目前多采用综合评估法，亦即打分法，许多专家对总分难于掌握。如有的投标人商务、技术分不太高，但由于报价低所以得分就高，排名时排到了前边，但若从商务、技术方面考察，该投标人往往不是排前边，有时第一名仅仅比第二名高出不到1分，此时让招标人接受该投标人作为中标人，很为勉强，作为第三者，可以理解招标人的心情，因而，今后还是依法将权利交还给招标人为妥。从评标委员会推荐的3名中标候选人中，确定中标人。招标人既有能力报批、设计项目，也有能力建设项目，何况还有本单位、上级机关，以及来自社会的监督。

    《暂行规定》已执行八年，国内许多条件与当年比较，已有许多变化，众多招投标协会会员已签署了自律公约，大家依法办事的自觉性有所提高，因而在拟定“招标投标法实施条例”时，主管部门应听取各方面意见，总结八年来的工作，该修订的规章、制度，就应修订，以维护法律的严肃性。

    来源：中国采购与招标网 特聘专家 通力  

保存时间:2008-7-31
原标题:中国招标投标协会
来自:http://www.ctba.org.cn/list_show.jsp?record_id=73927

【转载者注：色彩是本人在学习时自己加描的，仅供参考。gzztitc】

从零开始

中国的招投标正处于发展阶段，相关的法律法规都还不够完善，这种很有争议的性问题确实应该慎重的考虑。到底是维护了招标人的权益还是维护了投标人的权益很难有明确的定论。希望我国在这个领域的相关法律能日趋完善，朝着正确的方向前进！！

rona

高老提到的主要是<招标投标法>这部法律的性质问题,
对此,我的观点是把招标投标作为一种交易方式看待,任意性规范占绝大部分.
对于法律的性质问题有争论,是比较普遍的情况,比如对于公司法的性质,也是存在着争议,
而<招标投标法>和<公司法>现在都是经济法的范畴,即既有任意性又有强制性,既是市场自由竞争,又有国家强制干预,只是在自由与强制的量与度上有不同.

法律上所讲的"规范"包括"强制性规范"和"任意性规范",
简单说是"应当"与"可以"的差别,是必须这样做,还是法律只是给我以某种导向,可以这样来做.

我上贴提到的任意性强是指该法中更多是提供一种操作的导向性程序,除了必须招标项目的"应当"与"必须",其它都是"可以",因为毕竟招标投标是缔结合同的一种方式,针对这种交易方式如果有过多的干预,必然产生不利影响.
当然,我也同意高老和林善谋老师的观点,这部法律制定的初衷也许更多是出于规范建设项目,这类项目由于其重要性与特殊性,往往要强制招标.但是针对该法规定的适用范围,即中华人民共和国范围内的招标投标活动,应该是任意性居多.

说了一堆,不知道意思表达清楚没有.请老师指正.

gzztitc

对 5楼 rona 解读的看法

关于“定标权”的争议和背后的问题，实际上是很复杂的；本人也在学习和思考。

总的说来，本人也赞同通力老师发表此文所论述的观点。

5楼所讲，似乎带有这样的观点：“招标投标法，适用于中国境内的所有的招标投标”，而部门的法规，则进一步明确了对于各种“公共项目”的招标采购。

过去，也常常听到人们持这种看法。

我以为，那种意见是不正确的。

《招标投标法》，本质上是一部规范“公共采购招标“的法律。

它的条款。包括随后制定的各种部委的政令，都是规范所谓“法定必须招标的项目，也就是涉及到国有资金,公共利益等的项目的。”

对于其他招标，包括“自愿招标”，《招标投标法》以及各种政令，基本上没有什么明确的规定；我也看过林善谋所著的《招标投标法适用与案例评析》一书，赞同作者对于其他非“法定”招标情况适用的分析（原书P15-22）。

记得我曾经转发过林善谋同志上述的书籍的摘录部分。

但是，关于涉及到两法冲突的问题，涉及到林善谋同志解释虽然正确，但是没有“文件”而在实践中不能被执行的问题，都说明一点：即对于“非法定招标”，我们基本上没有任何具体的规定。

进一步说，就是《招标投标法》，“对于一般的招投标活动,法律给了很多的任意性”（正如5楼所说），那么，还能说是规范“非法定招标”项目吗？一个任意性很强的法律法规，还能够说是规范XX行为吗？那样就太勉强了。

所以，我们应该认为，《招标投标法》是赋予招标人了“定标权”的。

当然，对于招标人，要不要制约？定标权的使用，要不要规范？

答案应该也是肯定的。

作为专家，通力老师的解答和分析，说法是很讲究的。

其中很多问题，还有待人们进一步的分析和说明。

rona

不知道能不能这样解读
<评标委员会和评标方法暂行规定> 第二条 本规定适用于依法必须招标项目的评标活动。
而<招标投标法>第二条在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。第三条规定了涉及到公共利益\\公共安全国有资金的项目为必须招标项目.
也就是说法律与规章存在适用范围上的差别.
大家可以试着从<招标投标法>中检索出"必须进行招标"的项目,得出这样一个结论,对于一般的招投标活动,法律给了很多的任意性,而对于必须招标的则有很多强制性的规定,包括采购方式,评标委员会的组成等,而法律责任一章更是主要针对规避招标方式所进行的活动.对于暂行规定中涉及到的限制招标人的定标权是否可以理解为对于特定项目的特殊限制?因为这类项目的重要性,涉及到国有资金,公共利益等,不能只从招标人的角度来考虑,而必须考虑到公共利益,以公共利益为出发点.
利益的不完全一致性情况下,如果仍把定标权给招标人,就可以违背了这类项目进行招标的初衷.

请各位老师点评.

gzztitc

中国采购与招标网上面的专家简介：

【通力

    北京对外贸易学院毕业，高级国际商务师。

    曾在我国驻原苏联大使馆工作6年；在中技公司驻法国代表处工作2年；在中国机械进出口总公司从事过出口，外事联络；在中国技术进出口总公司从事外事联络、进出口业务。

    从1981年年底起从事国际招标工作，并于1986年被派往美国，世界银行总部接受招标业务培训3个月。招标业务涉及的有世行及亚行贷款，如教育、农业、卫生、环保等，主要为单机及成套进口，土建方面涉及的有大桥，灌渠，以及外经贸部组织的上海金茂大厦土建施工招标。】

goldseason

哦，原来12号令是违法招标投标法的开始啊！


有一句话非常有道理，违法法律、法规最严重者，往往是制定法律、法规者。

heluhua

现在看来，剥夺招标法赋予招标人定权利的说法始于《评标委员会和评标方法暂行规定》第四十八条规定，当时大家没有说什么，好象法规的编制者是出于反腐败的需要，但随之而来的与招标法不符的问题未能发现，现在是否应当从尊重法律和尊重招标人的合法定标权利的角度重新审视这一法规规定并考虑《招标投标法实施条例》的合法问题？ [s:3]

Laochan

好文！
回归《招标投标法》，将定标权归还给招标人！