是“公权”对“私权”的侵犯吗 ？

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是“公权”对“私权”的侵犯吗 ？

看定标权的争论 思考之四 gzztitc

在有关定标权的争论中，反方汉瓦写了一篇有名的文章，叫做《用国家意志的“公权力”规范国资项目的“自主权”》；由此，引起了正方laochan的批驳。Laochan 认为：（《在剥夺招标人定标权是“公权力”对“私权利”的侵犯－－兼与汉瓦商榷》）一文中指出：

【关于公法和私法的概念。可以从不同的角度给公法和私法下定义。老朽以为，举例说明更为直观和容易理解。公法系指规定公权力关系的法，通常包括宪法、行政法、诉讼法、刑法、军事法等；私法系指规定私权利关系的法，通常特指民商法，例如民法、合同法、公司法、招标投标法、物权法等。依据公法享有的权力为公权力，如立法权、司法权、行政权等；依据私法享有的权利为私权利，如经营管理权（包括定标权）、财产权、人身权等。】

……  ……

由于本人同样也不熟悉有关的法律知识；为了不过多的引用法律条文，使得问题的讨论通俗一点。本人打算分以下几个问题进行分析和讨论：

第一，国有企业（或者国有控股公司）的法定代表人，主要代表的是“公权利 ”还是“单位的私权利”？

按照laochan的理解，作为企业，具有自主经营的权利，是一种“私权”；也就是说，主要是单位的自主的权利，包括人们常说的“自负盈亏”。

可是，本人困惑的地方在于，这些法定代表人，仍然是上级任命的（比如说是国资委任命的）。

中华人民共和国的宪法，明确规定：一切权利归全国人民 。

在实践中，这种人民的权利，“公权”，是通过种种委托来实现的。简单地说起来，大致就是这样：第一层委托：是选举人民代表；第二层委托，是人民代表参加全国人大会议，选出国家主席和人大委员长；第三层委托，根据主席的提名，通过任命国务院总理，并组成国务院各个部门。第四层委托，国务院在授权各个部门具体管理各项事务；第五层委托，使各个部门再组成自己的厅和局，具体办理有关事务。（本人的理解，那是办理具体事物，如果要颁布政令，还需的以部门的名义。比如，正规的政令是以商务部的名义颁发，而不是以科技机电司的名义颁发）；

所谓“公权”主要是指政府和部门的权力；它就是这样一级一级向下委托，而具体实施的。其实，那里主要指的是之行国家行政命令的“权力”。

对于各个国有公司（或者国有控股公司），其主要负责人是上级（政府部门）任命的，我的理解，就表示他是接受授权，代表上级去具体经营管理该企业的。
我想，那是不是另一种“公权”的代表形式呢？

如果，我们认为，该法定代表人，只是代表“企业”的合法权利；那么，人们必然会问：“国有投资”体现的“权利”究竟如何，被谁代表？难道，只有当企业“转让”的时候，国资委才会管一下吗？

从报刊上，已经看到不少消息：一些国有垄断性企业，随着国际原材料价格上涨而十分有道理的要求涨价；但是，如果国际原材料价格下降，他们那里就没有任何动静了……

企业每年几百个亿元人民币的利润，从来没有说分配给“全体人民”一说：人民只有养他的义务；没有取得收益的权利。那是正常的吗？

再者，采购招标，是这样的单位使用“国有资金”或者“国家融资”——难道其法定代表人只代表“单位”一个小团体的利益吗？


其实，在上述文章中，汉瓦已经提到：【相应的　“国有资金”和“国家融资”我们简单的可以理解为　“全民资金”和“全民融资”。

　　在招标投标领域中，这些“使用国有资金或者国家融资的项目”（本文暂且简称为“国资项目）的招标活动，往往是由特定的一些招标人（法人或其他组织，即国有企事业单位）组织实施的。

这些特定的招标人的“定标自主权”，理论上应该是全民享受的权力，我们可以形象地描述：在招标投标活动中的他们，只是被赋予了代表全体人民组织招标的代理权。】

所以，我感到，对这些企事业单位，似乎不是“公权”剥夺“私权”的问题；而是上级的“大公权力”如何对待下级的“小公权力”的问题，是政府既要管理，又不越权的问题。

对于其他性质的单位，比如中外合资企业，双方各占50％的股份。由于具体项目也使用了“国有资金”，不论比例大小，一律按照100％的使用国有资金的办法处理。那么，很容易人人们理解，外资资金占到比例50％，在采购招标问题上，也是没有发言权，没有决定权的。

难道这是我们制定行政法规的意图吗？

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第二，关于“权利”与“权力”的概念和不同的含义：

最近的讨论，已经深入分析问题所涉及的“权利”和“权力”的联系与区别了。

这个问题以前社区论坛讨论过。即使如此，面对“权利”和“权力”的说法和实际运用，本人还是比较糊涂。

在网络上搜索，众多的答案中，比较简单明晰的，是下面的一个：
中顾网律师

【 权力是一个政治概念，一般是指有权支配他人的强制之力，它总是和服从联结在一起。任何社会都是一定的权力和一定的服从的统一。权力有两层含义：一是政治上的强制力量，如国家权力，就是国家的强制力量，像立法权、司法权、行政权等；二是职责范围内的支配力量，它同一定的职务相联系，即有了一定职务就有了相应的某种权力，如行使大会主席的权力。

权利是一个法律概念，一般指了赋予人们的权力和利益，即自身拥有的维护利益之权。它表现为享有权利的公民有权作出一定的行为和要求他人作出相应的行为。例如，我国公民依法享有受教育的权利。权利的行使必须以法律为依据，即依照宪法和法律行使正当的权利。权利和义务相对应而存在。】

本人的学习体会是：“权利必须维护，不得侵犯；权力必须约束，不得无限”。

第三，关于采购招标项目中，“财政性资金”和“国有资金”是否应该与其他自己有区别对待的问题？

我们目前实行的法定项目的采购招标，绝大多数是针对“财政性资金”和“国有资金”的；再加上有关的招标范围规定或者“目录”，就形成了目前国内必须执行规范做法的采购招标项目的大多数。

本人以前接触过一点世界银行贷款项目。其做法有些不同：它是严格区分使用世界银行贷款项目资金和其他“配套资金”的。对于世界银行贷款项目，不仅仅有“贷款协议”“评估报告”还有“采购指南”；（货物或者工程招标）《标准文本》等等诸多的限制和约束。而对于业主自行配套的资金所进行的项目，世界银行不去过问；由业主和其他人自行承担风险。

我们所实行的各种项目，有“国有资金”占绝对控股的；有其占一半的；有其只占少数部分的……如果不加区别，那么在保护国有资金的利益的时候，是否也会侵犯其他资金所代表的利益呢？国际上，对于来自国外的投资人，最大的优惠可能使“国民待遇”；而我国的现实是：部分外资享受着“超国民待遇”；而在某些时候，他们又不得不“随大流”，经历“政策多变；利益得不到保证”的尴尬局面。

那个问题，比较复杂，也是另外的问题了。