“权利”应保障 “权力”要制约—— 看定标权争论 之思考 5

gzztitc

“权利”应保障  “权力”要制约

看定标权争论 之思考 5      gzztitc

    看定标权的争论，使本人明白了一个道理：在所谓的“定标权”概念中，实际包括两种含义，一个是关于由谁来确定究竟谁中标的“权利”；另一个是实施定标时的“权力”。
  
经过学习，本人明白了，一般的自然人或者法人单位的“权利”，都是一种法律上的概念，是由法律法规来明确的。

相对而言，“权力”多数指的是政府部门，在执行时表现出来的行政职责和支配的力量，也可以说，是一种“公权力”。

“权利”往往只有“有”或者“无”的区分，没有大小的区别。比如，公民都有选举权，而且，一个人一票。被剥夺公民权的犯罪分子，就没有这种选举权。有的时候，“放弃”也是行使自己的权利，比如，不去参加投票；比如，投了“弃权票”等等，都是行使了自己的权利。

“权力”则有“大小之分”。比如：科长的权利就比一般的公务员大；处长的权力又比科长大；厅局长的权力则更大……

具体到采购招标问题上，显然，《招标投标法》是赋予招标人来确定中标人的“权利”的。可见原文。这一点，辩论的双方都没有分歧。《招标投标法》的规定是有道理的：招标人是提出采购招标项目的“法人”，它前期做了市场调研，编制了可行性报告并取得了批准；它设法筹集了有关足够的资金；它委托招标代理机构进行招标；它按照法律法规的要求组成评标委员会，根据评标委员会的推荐确定中标人，然后签订合同；……最后，它还要组织实施工程建设或者设备安装调试直至投入运行；它还要组织验收，写出竣工报告，写出总结……。这里，确定中标人，只是一个环节，是整个项目中的一个不可分割的部分。怎么能够设想，此时它会不管不问，或者，不能管不能问呢？

特别是，对于使用“国有资金”的“国有控股企业”来讲，兼顾效益和节约，完成好项目，既是它的“权利”，也是它不可推卸的“义务”。

对于上述企业而言，企业或者其法定代表人本身，并不是资金真正的所有人。本人觉得，那是另一种形式的“国有资金”的委托和代表。

汉瓦

许多时候，不知道大家有没有这样一个感觉:
法律法规的制订是以保护权利为初衷的；
规章文件的制订是以规范权力为考量的。

plumliu

看了下，高老师写得很深入，很细致，对许多问题也进行了厘清。权力和权利，二者关系如何？估计不少网友有如本人一样产生许多困惑，看了高老师的文章后，对权力和权利的问题有了更进一步的理解，感谢高老师，学习了 [s:1]

gzztitc

汉瓦网友在6、7楼发表的意见有一定道理。

那可能引起对于“专家库”和专家评标排序更多的思考和争论……

那也可能引起对于人们道德，对于“市场诚信”问题更多的讨论和争论……

汉瓦

<p>

引用第6楼汉瓦于2008-10-13 17:26发表的: 汉瓦个人并不反对通力先生的建议。但通力先生建议的前提是：招标人既有能力报批、设计项目，也有能力建设项目，何况还有本单位、上级机关，以及来自社会的监督。 ——估计有关部门对这个前提持怀疑态度，一是怀疑招标人的”能力“；二是怀疑监督的”效果“。所以才会产生”定标权“的收放问题。

</p><p>这个“怀疑”里面往深了想，严重一点的话，可以这么认为：</p><p>其实上述的怀疑还涉及到对人们“道德底线”的怀疑，对市场“信用体系”的怀疑。</p>

汉瓦

汉瓦个人并不反对通力先生的建议。
但通力先生建议的前提是：
招标人既有能力报批、设计项目，也有能力建设项目，何况还有本单位、上级机关，以及来自社会的监督。

——估计有关部门对这个前提持怀疑态度，一是怀疑招标人的”能力“；二是怀疑监督的”效果“。所以才会产生”定标权“的收放问题。

gzztitc

主要参考：

●中国国际招标网，定标权专题（专题顾问：钱忠宝、曹国平；专题策划：刘  梅
页面设计：高晓玉）
http://www.chinabidding.com/zxzx-detailHotspot-2766652.html

●【反方】对“定标权”讨论的最后陈词及感言
http://bbs.chinabidding.com/read.php?tid=18576&keyword=

●本人《是“公权”对“私权”的侵犯吗 ？》
http://bbs.chinabidding.com/read.php?tid=18602&fpage=3

●本人《围绕“定标权”展开的种种博弈》

http://bbs.chinabidding.com/read.php?tid=14219&keyword=


预告：拟写关于定标权争论专题的小结性体会：《争论有终止；思考无止境》；敬请laochan,，汉瓦和大家批评指正！

gzztitc

这里面有两个问题：一个是领导的办法对不对，好不好？另一个是，专家的咨询意见是否科学的表达完全了？

具体问题具体分析。“司机”如果能有机会汇报说明自己的选择情况和原因，上级领导也比较容易理解。那样，总比硬性的规定好得多嘛。

倘若具体联系到招标投标法和有关的政令，是赋予还是剥夺了招标人的定标权问题，还真不是两三句话就能够说明白的。好在laochan和汉瓦两位辩友，都是极其认真，而且才华横溢的，问题说得很多，分歧也比较清楚了。

笔者觉得汉瓦在最后陈述里面讲的这一点是有道理的：【汉瓦个人支持在目前《招标投标法》不作修订，和对“定标权”争论尚存的情况下，不宜在《条例》中对“定标权”定得太死，否则无回旋余地，今后难免会产生不良后果。这些个人想法，其实和Laochan先生观点是基本一致的。不同行业、不同类型的招标，不同地区的市场发育和监管能力不同，“定标权”又怎么可以“一刀切”呢？难道不可以在《条例》中表述为授权各部门、各省市自行制订细则吗？……】笔者补充一点：各个细则的制定，也需要注意“保障权利；制约权力”的问题。

笔者更加赞同中国采购与招标网特聘专家通力先生《确定中标人疑问之解》一文中提出的：

【《暂行规定》与《招标投标法》第四十条及《招标投标法》释义不相一致。当时可能有当时的背景，原因多多，为了避免不必要争议，就定为“确定排名第一的中标候选人为中标人”，对临时组建的评标委员会给予很多的信任。实际上，大部分招标人还是比较了解投标人情况的，从评标委员会推荐的1至3名中标候选人中，确定中标人是合法合理的。   
由于国内公开招标，目前多采用综合评估法，亦即打分法，许多专家对总分难于掌握。如有的投标人商务、技术分不太高，但由于报价低所以得分就高，排名时排到了前边，但若从商务、技术方面考察，该投标人往往不是排前边，有时第一名仅仅比第二名高出不到1分，此时让招标人接受该投标人作为中标人，很为勉强，作为第三者，可以理解招标人的心情，因而，今后还是依法将权利交还给招标人为妥。从评标委员会推荐的3名中标候选人中，确定中标人。招标人既有能力报批、设计项目，也有能力建设项目，何况还有本单位、上级机关，以及来自社会的监督。

《暂行规定》已执行八年，国内许多条件与当年比较，已有许多变化，众多招投标协会会员已签署了自律公约，大家依法办事的自觉性有所提高，因而在拟定“招标投标法实施条例”时，主管部门应听取各方面意见，总结八年来的工作，该修订的规章、制度，就应修订，以维护法律的严肃性。】

老专家分析问题实事求是，言辞恳切；真的希望有关领导能够听进这样的建议！

gzztitc

至于还要不要进一步的规范，以及那种规范是否剥夺招标人的定标权？由于两种“权利”和“权力”的概念不同，我们的许多文件并没有做区分——那么显然，把它们一一说清楚是不容易的；甚至是在目前条件下不可能的。

但是，我们可以也举几个例子，说明：不正确的“规范”可能会剥夺人家的正当权利。

也就已“选举”为例。如果，某市人代会需要补选3名常务委员，需要人民代表投票表决。那么，也可能是“差额选举”，比如，提出5名候选人，其中选出3人；也可能是等额选举，只提3名候选人，投票结果，得票超过半数，即当选。正如反方汉瓦所说，这并不成为问题。

正常情况下，投票时，每个代表一票，匿名进行。他投票的权利，是既可以对某位候选人投赞成票；也可以投反对票；甚至还可以“弃权”——那是他的“权利”。

如果，某位代表写出4人，超过人数，可以作为废票；只写了2个人，表明对某一个被选举人弃权，则也是可以的。

但是，如果市里的某位有“权力”的领导，出于某种目的，制定了一个“投票细则”，规定：必须实名投票才算有效；不得弃权；凡是没有署名的，或者表明弃权的，一律算成“赞成”票数。那么，显然就是剥夺了代表的投票权；显然是不公正的。

再以汉瓦所举的交通的例子。汉瓦在“最后申述”一文中说道：【还是举个行路的例子吧，从出发地到北京某大厦门口，招标法规定你坐飞机、火车、甚至马车等都行，但到北京后，快到那大厦时，招标法说你有三条路可走到那门口，这三条路各有优点，专家给你排出优先程序了，你应该选择其中一条“最佳”的走。】

【对于一般的人可能不会管你选择什么了，但国资项目不同了，国资项目必须选择专家认为“最佳”的那条路走，否则就是违法。为什么？因为是国资啊，国家不管国资管什么？这样规定的“最佳”选择，一没有剥夺你“行路权”，二没有剥夺你“到达权”，三也没有剥夺你“定路权”。

招标法某种意义上是“国资项目招标法”啊，如果你想随意“选路”，那还要“招标”做什么，还要“评标”做什么？你自己直接弄张地图自己摸索着前进就是了。】

这种比喻可能不很准确，但是，它比较形象的说明了为什么会由于采购招标中“规范”，而导致人们出现“赞同”或者“不赞同”两种意见。

在实践中，比如在我们天津，常常可以看到报纸上，对到某地行车路线提出两种建议（那也是有关部门的专家为民服务的一种体现）：一条路线，比较近，但是，可能堵车；另一条路线，比较远，但是，比较少发生堵车现象。至于如何选择？他把问题和各自的优缺点告诉你，你自己去选。

现实中，司机或者其领导的选择，尽量会选择最佳的方案。在非交通高峰时间，会选择最近的路线，就是有一点堵车，也不严重；但是，如果正值高峰时间，如果有急事，不能耽搁，也许反而选择那条路远但是不至于堵车的；那是必要的“自由裁量权”。

如果上级领导决定：“国资企业”的司机，必须选择专家指明路途最短的的一条路线行车，否则，要处罚司机，并让其自费缴纳多出的油钱。你想想看，会导致什么结果？

这里面有两个问题：一个是领导的办法对不对，好不好？另一个是，专家的咨询意见是否科学的表达完全了？

具体问题具体分析。“司机”如果能有机会汇报说明自己的选择情况和原因，上级领导也比较容易理解。那样，总比硬性的规定好得多嘛。

gzztitc

《招标投标法》赋予招标人很大的权利，但是，没有什么条款写出如何对其“制约”作用；那是该法案的一个不足。但是，如果我们仔细阅读《招标投标法》，可以看懂，其实，该法律对于招标人的制约，表现在采购招标的多个环节上。

比如，『第一条　为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法。』

“宗旨”这里面的保护的排序，首先是国家利益，然后是社会公共利益，再后是当事人的合法权益。这样的排序，是说明“轻重”关系的。

【第三条　在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（一）    大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
           ……  ……】
   
这说明，招标人是否进行招标，要根据“国家和公共利益”等来确定；而不是完全根据招标人自己的意愿。

【第十二条　招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。
　　招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。
依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。】

表明：招标人进行的招标活动，应该是有能力和“质量保证”的，也是外人不得干涉的。

【第十六条　招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告。依法必须进行招标的项目的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。
招标公告应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。】

表明：公开招标有着明确的含义，符合国际惯例的含义。

《招标投标法》的种种条款（其他略写），表明：这种“法定”的招标活动，在严格的程序上，对招标人本身就是一种制约。