争论有终止；思考无止境——看定标权争论之思考 6 (小结)

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电梯直达

楼主

发表于 2008-10-21 11:31:18 |只看该作者 |正序浏览

争论有终止；思考无止境

看定标权争论之思考 6 (小结) 2008年10月 gzztitc

（注：全文约1万2千字；本人将分成4－5次发出）

上

俗话说，一滴水可以看见大海。它的意思是，从一个典型事件，深入分析，可以总结出许多的普遍性的东西来。目前，中国国际招标网社区上面进行的“定标权”争论，就有这个意义。

可能和许多其他网友一样，本人没有在此争论中多发言和跟帖。为什么呢？因为，本人是抱着以学习为主的态度，想从两方面的激烈争论中，多学习一点自己不懂的知识，多弄清一点自己含糊的问题。学习中必然引起深入的思考。下面，把自己学习思考的几个重点问题，向大家汇报一下。那些问题，可能不是一时半会儿就能解决的，需要更多的人们参与，群策群力；再大的难题我们也能够解决。

第一方面：加深对于《招标投标法》等法律的理解

虽然，我们单位的领导，并没有要求大家都把《招标投标法》背下来，但是，自己看过不少遍，觉得没有什么新的东西了。通过这次争论，有针对性的学习，感觉大不一样。

比如，过去常听有人说，招标投标法是一部“程序法”；意思是说，它主要是规范和规定招标投标中有关程序的；不是规范一些“实质性”内容的。

现在，本人明白了：招标投标法不仅仅是规范程序，而且，含有宗旨和若干原则精神，含有对于赋予招标人权利同时又有制约的。它实质上，是一部公共采购法。（参看本人的思考5）。

再比如，过去常听到一种说法，本人也相信它：“招标投标法是规范在中国境内一切招标投标活动的法律”。这是一个容易让人困惑的问题。因为，在《招标投标法》第二条，明明白白的写着：【第二条　在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法】。

可是，本人对此产生了疑惑：为什么大部分的条款，都是针对“国有资金”的项目的？为什么林善谋的书籍，写了关于“强制招标和自愿招标”等问题；但是，为什么至今没有看见一个政令，对于“自愿招标”作出规范？为什么一些名叫“招标”实为“拍卖”的事情（比如那个著名的广告招标），至今没有那一个部门去管一管？……

诸多的现实，使本人产生了一个想法：《招标投标法》其实是一部公共采购法；对于其他非公共项目，实际上不打算多去过问……管理好公共采购的招标就足可以了。

第三，“招标投标法赋予招标人的权力太大，没有制约，不好办”，人们也常常听到这种说法。实际上，《招标投标法》的确没有明确约束招标人的具体条款，那是它的不足；但是，从总体上看，从《招标投标法》的全文看，它是在一定约束条件下，给予招标人最大的“自主权”的。我们应当学会辩证的，全面的看问题。当然如果将来的《实施条例》进一步明确和细化，那样会更好

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冰临城下

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圣骑士

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26^#

发表于 2008-10-27 09:14:56 |只看该作者

很好的分析资料，认真学习了。

不求最好，但求更好！

plumliu

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风云使者

走在路上

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25^#

发表于 2008-10-27 09:09:13 |只看该作者

　　认真拜读了高老师的全文，此文对定标权的方方面面进行了深入剖析，让我们更加逼近事实的真相和本真。感谢高老师（gzztitc），感谢钱老师（Laochan）和曹老师（汉瓦），正是因为你们的深入思考和对真理的不懈追求，我们才得以看到这场关于定标权的论争，看到隐藏在定标权问题之外的方方面面的问题，看到了中国招标亟待解决的问题......因为你们的不懈探索和讨论，我们看到了招标从业人员精神的富足，看到了招标行业中不断前行的真的勇士，在此，引用高老师的一句话：
　　“让我们更多的人们，向他们学习，认真探讨，勇于实践，共同谱写中国采购招标事业新的篇章！”

招标师之家——招标师的网上家园 http://www.chinabidding.com/pub/zxzx/zbs.htm

xiaoxiao

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精灵王

日事日毕，日清日高

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24^#

发表于 2008-10-26 12:21:14 |只看该作者

学生认为：招标投标是随着市场经济的发展而发展的我国的很多的企业都是国企，不像国外很多企业都是个人的，所以在一党专政的中国来说，招投标存在很多问题是正常的！

heluhua

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版主

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23^#

发表于 2008-10-24 21:47:21 |只看该作者

高先生的大作涉及定标权深层次的问题，和方方面面的背景，为什么许多法规相互冲突得不到解决？涉及司法制度改革的大问题，这也从招标一个小行业看出国家政治体制改革的大问题，为什么一个人有错误可以通过司法纠正，一个法规错了就不能纠正，就找不到说理的地方，这合适吗，每一个公民都应当有权对一个不合适的法规发表意见，公开讨论，请求改正直至诉至法院或宪法法院以寻求最终的司法救济，这样公民才有公平的感觉，让我们大家为此努力吧。

请访问我的专栏：https://www.zhihu.com/column/c_1369520268952559616

陈盼盼

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骑士

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22^#

发表于 2008-10-24 17:52:41 |只看该作者

好久没有回来，今天看了之后很受启发。
中国招标采购社区真是个好地方！

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21^#

发表于 2008-10-24 14:53:45 |只看该作者

不是结尾的结束语 马克思曾经说过一句至理名言：【在科学方面是没有平坦的大路可走的，只有那些在崎岖小路的攀登上不畏劳苦的人才有希望到达光辉的顶点。】 今天，在我们开展采购招标以及研究采购招标的深层次理论与实践问题时，也是同样，没有平坦的大路可走。 虽然，英国；美国；法国；德国以及联合国；世界银行等等国家和组织的现成经验可供我们参考；虽然，德国；韩国等一些国家的专家也愿意帮助我们……但是，中国人自己的事情，最终要靠中国人自己来解决！ 本人水平所限，无法判断关于“定标权”争论的双方，究竟谁是谁非？显然，本人也没有资格去做那样的评判。如今，本人反而觉得，那倒似乎是无关紧要的了…… 在本人的心目中，“laochan”与“汉瓦”的的确确是一个代表性的符号，它象征着那些为了中国的采购招标事业，不知疲倦的探索真理的人们，象征着在崎岖小路上勇敢地攀登的“勇士” ！！ 让我们更多的人们，向他们学习，认真探讨，勇于实践，共同谱写中国采购招标事业新的篇章！ （全文完） 敬请laochan，汉瓦和大家批评指正！！

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20^#

发表于 2008-10-24 14:52:35 |只看该作者

问题之四认真研究涉及其他资金项目招标的“权利”和“权力”问题。 目前，我们的主要精力，都用于研究涉及到“财政性资金”和“国有资金”方面的情况。在实践中，由于“法定”招标的范围，涉及到“国家和社会公众利益”以及“金额”等等因素，所以，实际上法定招标的范围还是比较广泛的。实际上的招标人，不仅包括国家机关和事业单位，部分国有控股公司；还包括了一些中外合资企业；外商独资企业；民营企业；等等。在国有资金占据50％或者60％的时候，其他方面的资金，也会占到40％或者50％的比例。难道我们就不考虑其“资金”在投资建设工程或者购买设备中的“权利”吗？ 在早期的招标投标实践中，在《招标投标法》颁布以前的上个世纪90年代，人们是这样处理的： 下面是本人的文章《我印象最深的几个“招标人”的领导人》一文摘录： 『一、一个合资企业的中方总经理 他是一名复员军人。曾在天津市机械局的质量处、办公室做过工作。后来临危授命，担任了某某摩托车公司的经理，短短时间使企业扭亏为盈。他还在后来的中日合资企业里担任总经理的职务。后来，被评为全国机械行业的劳动模范，优秀企业家。 <chsdate w:st=\"on\" isrocdate=\"False\" islunardate=\"False\" day=\"17\" month=\"3\" year=\"1996\">1996年3月17日</chsdate>，《中国机电报》有一篇报道《九万里风鹏正举》，讲述了他和他们公司的故事。下面【】内的，是引用该文章的原文。 1995年，合资企业拟增加设备，扩大产能。日方要求继续进口日本的摩托车发动机。此时日元升值，中方提出，双方共同承担汇率损失，而日方坚决不答应。【他表示，“在企业经营上，中日双方是伙伴关系；在发动机进口问题上，中日双方是买卖关系，我不能损害国家的利益跟你日本作交易！”】就是这么有骨气！ 该摩托车公司（当时中、日双方各占50％的股份，）要上马一条摩托车发动机生产线。日本公司提出，提供全套专机生产线，价格为6亿元人民币。日本公司强调，这是成熟的技术，保证能够生产合格的产品。他认为，专机生产线只适用于一种型号发动机，不利于工厂根据市场需求调节产品，也不符合国家的产业政策。技术改造，就要引进由加工中心组成的柔性制造技术。正在此时，我们公司的老处长，向他介绍了国内开展招标的情况。 【他坚持按照国际惯例公开招标，并且声明：“如果这事搞不好，我就引咎辞职。”冒这么大的风险干这事，在某些聪明人看来简直是“冒傻气”——“合资企业吗，钱又不从你自己的腰包里掏，日本人要包办，让他办就是了。搞好了，功劳有你一份；搞砸了，可以全推到日本人身上，何乐而不为呢？ 但是他还是那句话“我不能拿国家利益和日本人作交易！” 这样的事情多了，连日本的公司总部都知道了，一位高层人士评价说：“天津的X先生很厉害”。】（注：原文的姓用X来替代） 双方争论不休，最后决定，通过公开招标，双方专家组成评委会评标决定。 我们天津机电设备招标公司承接了该项目的招标工作。当时的总工和老处长亲自参与了全过程。整个项目分成四个包号，最后分别由各自最有优势的厂家中标。中标总价约为2·5亿多元人民币。节约了投资又买到好的设备，中、日双方都对这个招标结果很满意。 天津日报<chsdate w:st=\"on\" isrocdate=\"False\" islunardate=\"False\" day=\"15\" month=\"2\" year=\"1996\">1996年2月15日</chsdate>，发表了记者李梦尧的文章《买方的权杖——关于招标的综述》。其中提到这个项目的事情。记者写道：“某家企业欲引进有关生产线，外方的报价是6亿元人民币。后来这个项目（转载者注：应为“打算”）实行招标，外方便一下子将报价降到4.6亿元。招标吸引来亚、欧、美洲的多家厂商，最后招标结果，价格仅相当于2.6 亿元人民币，是最初那家外商报价的43％。如果不是通过招标，以这样的价格成交是不可想象的。” 我体会到：这种对于合资企业的招标工作，有其特点。 首先，多数是中方提出，因为他们感到合资企业内部处理问题不公平，中方的投资者（实际上是代表中方的国有资产）吃亏了；而外方投资者，掌握了某种技术诀窍，中方无法应对。所以，我们给他们介绍了国际上通用的招标投标办法时，他们感到：这是一种通过竞争来解决问题，达到“公开、公平、公正”效果的方法，比较容易接受。 而另一方面，我们是接受合资企业的委托的，必须对合资企业整体负责，包括尊重并接受外方的合理意见。不能够用狭隘的“爱国主义”（实际那是狭隘的民族主义）来看待这样的问题；我们必须依法办事，真正公开、公平、公正、客观的规规矩矩办事，那样才能得到合资企业外方的理解和支持、配合，从而最终取得双方都满意的比较好的效果。』（引文完） 如果不招标，直接购买日方提供的设备，就会损害国家的利益；如果招标，但是排斥了日方的意见，那也是不公正的，不能继续很好合作建设合资企业的。据我所知，当时的“评委会”，是中日双方各自推荐10名专家而组成。显然，它与我们现在通常的“单数”的要求不一致；但是，体现了双方的权利，容易被接受。事实也证明了这一点。 这就是中国早年的招标！为什么后来国家决定普及招标投标活动？很重要的因素之一是，早年有这么一批人，他们为了国家的利益，不顾个人的荣辱和安危，身体力行，勇于实践；同时，他们兼顾各方面的合法权利，在公开公平公正的基础上，力争做到“双赢” ！招标取得了人们公认的实际效果！他们就是值得人们敬仰的我国采购招标的先行者！！

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19^#

发表于 2008-10-24 14:51:17 |只看该作者

争论有终止 思考无止境 5 问题之三招标人法人的“定标权”与法定代表人的“责权利”需一致。 当人们的关注点都在“招标人”的“定标权”的时候，请不要忘记：那种“权利”和“权力”，还是针对“法人”而言的。具体到某一个机关事业单位，具体到某一家“国有控股企业”，实际的“定标权”往往还掌握在其“法定代表人”的手里。 本曾经写过一篇文章《思考与困惑百姓话语谈招标 15 质疑法人代表授权书制度？》 里面提到：【对于单位的“法人代表”，我只看到法律法规确定：办理委托招标，要“法人代表”签订“委托书”；组成评标委员会，要要由“招标人”决定，自然“法定代表人”又会在其中起到重要的作用；是否“授权”评委会决定“中标人”，还是让评委会提出“推荐中标人候选排列名单”，要取决于这个“法定代表人”是否“授权”。（不过，我至今没有见到过标准的“对评标委员会授权书”文本，我想，绝大多数情况，是不授权的。）所以，一般的评标委员会结论，不经过“法定代表人”的同意，是不能够具有法律效力和发出中标通知书的。 投标商的“法定代表人”也起了相当重要的作用。没有其“授权书”，投标就会被确定为“废标”。】 【如果（招标投标）不顺利呢？比如：发现招标机构虚假招标；投标商“挂靠”或者提供虚假资质、或者串通投标或者投标商代表行贿……上级监督检查机关必然要严厉查处。我们见到的公告将会“通报批评”，以至“暂停、取消招标公司或者投标商的资质”！当然这是正确的。但是，我总感觉，这有点“领导生病，单位禁闭，群众吃药”的意思。 然而，仔细想一想，发出“法定代表人授权书”的那位领导人有何责任呢？如果，是他派错了被授权的人，他有没有“诸葛亮错用马谡而失街亭”的错误呢？如果被授权的人行贿而受到查处，“法定代表人”是不知道还是默认甚至支持行贿行为？谁能说的清楚？没有“财务一支笔”批准，行贿的人莫非不用“公款”，而是自掏腰包？ 我看过上千篇有关讨论分析招标投标问题的文章，看过上百例查处违法违规的案件报道，可惜的是，也许是自己“孤陋寡闻”，至今没有看到一例“法定代表人”受到批评、承担责人的报道。 在现实的招标投标中，“法定代表人”享有重要的权力，但是没有相应的约束机制；可以决定并指挥招标机构、评标专家、投标商等等“千军万马”，而不承担任何责任。对吗？】（引文完） 我们还应该进一步的研究：这个“法定代表人”，只是一个“代表”；不能让“一把手”变成“里里外外一霸手”，把公家的财产和权利当成自己私人的东西而随便支配。 建议主管部门在适当的时候，组织人力，对于采购招标中的好人好事好做法，进行整理和表彰；对于那些钻空子，串通招标等和贪污行贿受贿的犯罪分子的案例，也要更深入的分析，给人们更大的启迪。

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18^#

发表于 2008-10-24 10:01:44 |只看该作者

（2）“法大还是令大”？“国家部委的令大；还是地方的实施办法大”？如果不考虑争论中，无论是“正方”还是“反方”的观点哪一个正确；单单就所涉及的《招标投标法》与国家部委的政令而言，人们在执行中，到底听谁的呢？由于法律是原则的规定，往往不那么具体；而主管部门的“政令”则细致的多，人们实际上，是听从政令的。可是，这能够说“是法大，还是令大”吗？类似“法大，还是权大”的争论，进行过多次，本人至今也没有看到权威的解释。 如果再深入的问问，还会出现其它问题。比如，不久前，国家发改委等9各部委，联合发出了关于工程招标施工招标的以及资格预审的《标准文件》，规范了主要的格式。其中，类似：“是否选择采用资格预审以及是否限制通过的家数”等等问题，是空白的，需要采购招标人填写。这又是一个“权利和权力”的问题，以下简称“选择权”问题。但是，某市领导为了整顿招标投标市场，颁布了有关的文件，要求，为了防止排斥中小企业，只让大企业参与投标……决定：对拟参加投标者，一律采取“随机抽取”的办法。（参看中国招标投标协会网站<chsdate w:st=\"on\" isrocdate=\"False\" islunardate=\"False\" day=\"18\" month=\"10\" year=\"2008\" />2008年10月18日</chsdate />转发的文章）。如果，“我”就在该市，那么，“我”是可以按照国家9部委的《标准文件》去做呢，还是必须按照当地的实施办法去做？显然，一般的人们，不得不按照当地的规定。俗话说，“县官不如现管”嘛！但“县官不如现管”那是封建社会的“潜规则”；如今，现代的社会，国际流行的是市场经济，难道还要和过去一样吗？（3）关于法制的权威和纠正机制在国家发改委关于《招标投标法实施条例》问卷调查中，已经十分关注有关“法制统一”的问题，其中有一个问题是：【规章、地方性法规和有关政策彼此之间不一致的规定有哪些？违反上位法的规定有哪些？】为了真正实现“以法律为准绳”，就要树立起法律的权威。问题还在于，如何防止和解决这类的问题？本人作为法律的外行，再次大胆提出“抛砖引玉”的看法：第一， 要建立发布地方法规和规章之前的“违法违规问题审查机制”；发文部门自行聘请司法人士或者律师，对法规和规章进行“是否违法违规”的审查。第二，在地方法规和规章颁布后，要建立“违法违规”质疑和“申请核查”机制。将来条件成熟时，允许公民和法律界人士，向该文件颁布单位的上级主管部门或者司法部门，提出质疑意见。后者认真处理，并且将结果公布于众。第三，更需要建立国家各个机关部门的异议和申请核查纠正机制。目前，我国的管理是划分成“条条块块的”，相互之间没有直接的工作关系。也就是说，如果发改委，建设部发现某地的实施办法是违反上位法的，也没有办法纠正。将来是否可以那样：比如，发改委，建设部等等，发现某地的规章违反了全国统一的政令，则可以向其上级主管部门提出“异议”；该上级部门须认真研究解决。（比如，如果某某市发的文件，就可以向其上级，省级主管，提出异议申请纠正之。）当然，如果建立了全国范围统一的监督管理机构，那样的做法会更好。那样，才可能真正建立起全国范围统一的“采购招标投标”大市场；国家和政府高层次的法律法规以及政令成为人们的“准绳”，不被地方的土政策而破坏、歪曲、瓦解。