地震灾区的建筑承包商不能按约及时复工不应承担违约责任

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［题记］震后四川一行后，根据市场上反映出的情况撰写此文，便于有关人士在类似情形下予以借鉴。

　　在地震灾区，有些承包商承建的在建房地产项目在这次地震灾害中没有受到损害，业主要求建筑承包商及时复工，但施工劳务人员、建筑材料、施工设备已被救灾征用或者难以在市场上以合理价格采购到，事实上缺乏必要的开工条件。根据原签订的承包合同，承包商势必要承担延误的工期以及其他损失，该违约责任是否还需要承担以及如何承担呢？

　　一、在政府紧急应急措施下承包商不承担违约责任

　　笔者认为，不应由建筑承包商承担工期和其他违约责任。原因在于，《合同法》第一百一十七条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。强烈地震属于不可抗力并无疑问，虽然地震对上述在建工程没有造成直接影响，但导致无法正常施工的直接原因是政府主管部门在震后要求震区所有项目停工检查，以及各级政府在地震发生后采取的紧急应急措施。根据1998年3月1日起施行的《中华人民共和国防震减灾法》第三十二条规定，严重破坏性地震发生后，为了抢险救灾并维护社会秩序，国务院或者地震灾区的省、自治区、直辖市人民政府，可以在地震灾区实行下列紧急应急措施：（一）交通管制；（二）对食品等基本生活必需品和药品统一发放和分配；（三）临时征用房屋、运输工具和通信设备等；（四）需要采取的其他紧急应急措施。第三十八条规定，因救灾需要，临时征用的房屋、运输工具、通信设备等，事后应当及时归还；造成损坏或者无法归还的，按照国务院有关规定给予适当补偿或者作其他处理。

　　二、社会公共利益优先

　　与业主开发的单个项目收益相比，抢险救灾和灾后重建代表和维护的是社会公共利益。根据《合同法》第七条规定，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。这就是说，民事合同的履行不得损害社会公共利益。《合同法》第五条进一步规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。因此，在上述情况下，根据公平原则和维护社会公共利益原则，建筑承包商不应承担工期延误等违约责任。
需要特别注意的是，业主并不能援引《民法通则》第一百一十六条的规定要求承包商赔偿损失。该条规定，当事人一方由于上级机关的原因，不能履行合同义务的，应当按照合同约定向另一方赔偿损失或者采取其补救措施，再由上级机关对它因此受到的损失负责处理。在计划经济时期，政企不分开，企业都有上级主管机关，该条规定系针对上级机关干预企业履约的情况。而本文所述情况中通知停工检查、采取紧急应急措施导致无法复工的各级政府并不是建筑承包商的上级机关，不属于该条规定适用的情形。

　　三、承包商的对策

　　承包商在收到业主复工令后，应及时书面回函说明：施工劳务人员、建筑材料、施工设备已被救灾征用或者难以在市场上以合理价格采购到，原合同的签约条件和履约环境已发生重大变化。因救灾需要被临时征用的人员、建筑材料、施工设备等被归还后，是否需要继续履约以及如何履约，在新的履约环境下双方宜友好协商一个妥善的解决方案作为原合同的补充协议（陈贝力）。