关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）

汉瓦

关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）   
  中华人民共和国最高人民法院公告

    《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》已于2009年2月9日由最高人民法院审判委员会第1462次会议通过，现予公布，自2009年5月13日起施行。


　                                          　二○○九年四月二十四日

最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）

（2009年2月9日最高人民法院审判委员会第1462次会议通过法释〔2009〕5号）

　　为了正确审理合同纠纷案件，根据《中华人民共和国合同法》的规定，对人民法院适用合同法的有关问题作出如下解释：
一、合同的订立
　　第一条　当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
　　对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。
　　第二条　当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。
　　第三条　悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。
　　第四条　采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。
　　第五条　当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。
　　第六条　提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。
　　提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。
　　第七条　下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：
　　（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；
　　（二）当事人双方经常使用的习惯做法。
　　对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。
　　第八条　依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。
二、合同的效力
　　第九条　提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。
　　第十条　提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。
　　第十一条　根据合同法第四十七条、第四十八条的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效。
　　第十二条　无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。
　　第十三条　被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。
　　第十四条　合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
　　第十五条　出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。
三、合同的履行
　　第十六条　人民法院根据具体案情可以将合同法第六十四条、第六十五条规定的第三人列为无独立请求权的第三人，但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求权的第三人。
　　第十七条　债权人以境外当事人为被告提起的代位权诉讼，人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十一条的规定确定管辖。
　　第十八条　债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害，债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持。
　　第十九条　对于合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价”，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。
　　转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。
　　债务人以明显不合理的高价收购他人财产，人民法院可以根据债权人的申请，参照合同法第七十四条的规定予以撤销。
　　第二十条　债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。
　　第二十一条　债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：
　　（一）实现债权的有关费用；
　　（二）利息；
　　（三）主债务。
四、合同的权利义务终止
　　第二十二条　当事人一方违反合同法第九十二条规定的义务，给对方当事人造成损失，对方当事人请求赔偿实际损失的，人民法院应当支持。
　　第二十三条　对于依照合同法第九十九条的规定可以抵销的到期债权，当事人约定不得抵销的，人民法院可以认定该约定有效。
　　第二十四条　当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。
　　第二十五条　依照合同法第一百零一条的规定，债务人将合同标的物或者标的物拍卖、变卖所得价款交付提存部门时，人民法院应当认定提存成立。
　　提存成立的，视为债务人在其提存范围内已经履行债务。
　　第二十六条　合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
五、违约责任
　　第二十七条　当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。
　　第二十八条　当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。
　　第二十九条　当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
　　当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
六、附则
　　第三十条　合同法施行后成立的合同发生纠纷的案件，本解释施行后尚未终审的，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。

   
  

e1va

[s:125]

实力阳光

资料太全了，谢谢楼主费心

nblkq3987

谢谢汉老师的深入解读。

汉瓦

继续提供参考阅读：

正说和戏说《合同法司法解释二》（深度解读初级版）　
来源：网络

按照官方的报道，《合同法解释二》从起草到通过历时八年，主要内容有几个方面：明确缔约过失责任的相关范围；维护合同效力；规范裁量权的行使。

看了几次都因琐事耽搁没能通读。今天抽空通读了一遍，直觉告诉我：《合同法解释二》能够明确司法实践常遇到的一些困惑问题，然而这个司法解释本身也会带来一些新困惑。

初读下来，挑出《合同法解释二》如下条文的内容留待今后继续思考：

1．  第1条第1款前段规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。”实务中会不会让法官不去考虑当事人意思表示是否一致，而关心证据中能不能体现“当事人名称或者姓名、标的和数量”？当然，明确了要约内容无需包括价款，也让不喜欢动脑筋的人们不需要通过体系解释的方式去推导这个结论。

2．  第3条。悬赏广告的性质究竟是单方行为抑或双方行为，学说争论由来已久。最高院究竟是想为学说争论盖棺定论，还是为了审判需要而便宜行事？

3．  第4条的“人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地”显然与合同法中“承诺到达要约人时生效”的规定不符。既然签字盖章不在同一地，另一方签字或者盖章后寄送给对方属于要约，对方签字盖章后回寄才是承诺。

4．  第6条规定“在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的”属于“采取合理的方式”。依据合同法第37条，提供格式条款的一方“采取合理的方式提请对方注意”之后，仍然需要“按照对方的要求，对该条款予以说明。”实务中，提供格式条款的一方是不是需要做两次说明呢？我这个想法纯属钻牛角尖？

5．  第7条将交易习惯定性为事实问题是否妥当呢？合同法中规定的“交易习惯”究竟只是习惯抑或也包括习惯法？

6．  第9条将格式条款纳入可撤销的范围，给学说多了个争论话题。

7．  第14条的“效力性强制性规定”，体现了鼓励交易的精神，扩张了私法自治，不过也给学说和实践增加了新麻烦：如何界定强制性规定中的“效力性”强制性规定呢？有没有一个简单的公式去套用呢？

8．  第16条是对学说的定纷止争？我个人还是赞同第16条表达的观点：这个第三人不是享有请求权的第三人。

9．  第19条、第29条的三成标准，司法实践的标准是统一了。如果可能的话，真想问一声制定标准的人：为什么上下幅度28%就不是过高或者过低呢？哈，善意的调侃一下。

10． 第20条的清偿顺位问题倒是填补了立法漏洞，就是文字啰嗦了点，还不如直接移植《国际商事合同通则》的规定。不知道会不会有人借此又来批评司法解释越权呢？

11．第22、28、29条的“实际损失”又给理论和实务添乱了。合同法实施后，关于损失的概念，基于立法的规定并且经过学说的努力似乎已经清晰很多了。最高院在经历“长达8年起草过程”的认真研究后，又弄出个“实际损失”概念，是对学说和立法不满，还是对损害赔偿理论有了新的见解呢？

12．第26条终于在司法实践中确认了情事变更原则，不过干吗不照搬《国际商事合同通则》的规定呢，那样的话可以条文内容更清晰。目前的规定，倒是给了法官如何考量变更程度的裁量权。

13． 第27条想造成什么样的理论混乱呢？调整违约金的权利究竟是抗辩权还是请求权呢？还是说兼而有之？本条好像寻求实体法和程序法的双重突破呢。

14．  第30条所体现的“法不溯及既往”原则看上去很公平哦，不过，既然是对“属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题”的法律解释，为什么解释的结果不能适用于合同法实施后的案件呢？莫非司法解释真的是“造法”？！

汉瓦

    合同法司法解释（二）的解读与归纳
    来源：网络
   
    一、合同的订立
    主体标的和数量，有此合同即成立（第一条）；
    书面口头如没有，默示也能立协议（第二条）；
    悬赏内容不违法，兑现承诺难规避（第三条）；
    判断合同签定地，后签是准按约定（第四条）；
    签名盖章无需言，只摁手印同效力（第五条）；
    格式条款应特示，举证天经与地义（第六条），
    未予特示可撤销，违法内容无效力（第九、十条）；
    不违强制性规范，通行当地业域内，
    甚至双方经常用，均为法定之惯例（第七条）；
    要式合同义务人，不尽义务责难避（第八条）；
    二、合同的效力
    追认生效在到达，合同生效自订立（第十一条），
    无权代理却履行，产生追认之效力（第十二条），
    表见代理之后果，被代理人可追及（第十三条）；
    违法无效之认定，效力强制双重性（第十四条）；
    一女多嫁非无效，追究违约应肯定（第十五条）；
    三、合同的履行
    履债享权第三人，诉讼只任无独立（第十六条）；
    代位被告在境外，管辖特别来确定（第十七条）；
    弃权延期害他人，撤销之请应支持（第十八条）；
    显低显高受与让，均可申请予撤销，
    显低显高之认定，一般判断综合定，
    低于七十高三十，即可直接作判定（十九条）；
    主体种类相同债，清偿顺序已有据（二十条）；
    如何清偿主次债，先费后利主在尾（二十一条）；
    四、合同的权利义务终止
    合同终止后义务，有违也应担责任（二十二条）；
    法定可抵之债务，约定不能应尊重（二十三条）；
    解约抵销异议期，无约法定三个月，
    超过期限才提起，丧失成立之效力（二十四条）；
    提成成立在交付，提成效力在履债（二十五条）；
    多年争执有定论，情事变更终确立（二十六条）。
    五、违约责任
    请求调整违约金，反诉抗辩均可行（二十七条）；
    此金增加损为限，再求赔偿不支持（二十九条）；
    此金过高之减少，多情综合来考虑，
    高于损失百三十，自应调整无争议（三十条）。

   
    PS：网上找到的一个《合同法司法解释（二）解读和归纳》的顺口溜，汉瓦再加个“总体印象”：

    合同法司法解释（二）总体印象

    吸收民意历八年，应对危机始出台；
    六大内容三十条，释法语言大众化；
    合同效率从宽定，缔约过失责任明；
    情势变更列原则，格式合同缩限定。

plumliu

真详实！ [s:125]

汉瓦

合同法司法解释(二)八年破茧应对金融危机

　　引入情势变更原则的价值在于，当合同原有的利益平衡因经济的激烈动荡而导致不公正结果时，施以法律的救济。解释要求严格区分变更的情势与正常的市场风险之间的区别，审慎适用情势变更原则

曹守晔(中国应用法学研究所副所长)

　　历时8年之余的重要司法解释：《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》于4月24日出台。该解释的出台，是最高人民法院2009年第二季度的工作要点之一，也是最高人民法院坚持“三个至上”的工作指导思想，坚持为大局服务，为人民司法工作主题，为应对金融危机、保障经济平稳较快发展提供司法服务的重大举措。
　　◎金融危机下合同纠纷案件形势严峻
　　当前，根源于美国的国际金融危机仍未见底。总的来看，国际金融动荡有可能持续较长时间，世界经济也有可能经历较长的低迷和调整期。受国际金融危机爆发、扩散和蔓延的冲击与影响，保持我国经济平稳较快发展的任务异常艰巨。经济运行中出现的问题和合同履行困难都已经或者可能转化为各类案件进入司法领域，各类合同纠纷呈现数量多、增速快、类型多、法律关系复杂、处理难度大等特点，已经给人民法院的审判工作尤其是合同纠纷案件的审判工作带来巨大的压力和新的挑战。
　　针对当前民事审判工作所面临的经济形势，最高人民法院以做好国际金融危机司法应对工作为重点，在全面做好各项审判工作的同时，对某一时期带有普遍性的问题和案件，要有针对性地提出司法对策。当前首要任务是为应对金融危机、保障经济平稳较快发展提供司法服务。要深入研究新情况，及时提出有效的处理办法，特别是对受金融危机影响较大的合同纠纷案件等，要进行细化研究，实行分类指导。前不久，王胜俊院长亲自主持审判委员会第1462次会议，讨论通过了起草研究工作历时8年之余的重要司法解释：《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》。该解释的出台，是最高人民法院2009年第二季度的工作要点之一，也是最高人民法院坚持“三个至上”的工作指导思想，坚持为大局服务，为人民司法工作主题，为应对金融危机、保障经济平稳较快发展提供司法服务的重大举措。
　　1999年10月1日《合同法》开始实施。针对《合同法》实施过程中和审判实践中出现的急需解决的新问题，最高人民法院制定了《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》。经过近10年司法实践的检验，证明该解释是完全符合审判实践需要的，该解释的颁布实施，一方面大大推动了《合同法》的实施，维护了《合同法》的效力和尊严；另一方面，也为各级人民法院公正高效审理合同纠纷案件，提供了更加明确具体的法律依据。然而，随着社会环境的变化、形势的发展和审判实践的进一步深入，新情况新问题不断涌现。在这样的情势下，经过多方调查、深入研究、反复论证，在广泛征求社会各界的意见的基础上，最高人民法院起草颁布了《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二）》。因此，此次司法解释是对《合同法》实施十年来和合同审判实践中出现的问题、遇到的难题的一次集中的梳理和应对，是最高人民法院不断提高为民意识、与时俱进的集中体现。
　　◎合同纠纷案件在全部民商事案件中的数量超过半壁江山
　　《合同法》解释(二)自2000年初开始起草，始终坚持解释的合法性、实践性、理论性，密切结合我国具体国情和司法实践，注意理论的创新，同时避免有过于超前的内容。
　　另外注重解释的社会性。在一定意义上说，家庭的财产、社会的财富积累是由合同构成的，公民个人、企业法人都有意无意、主动被动地生活、生存在合同中，任何个人的生老病死、衣食住行注定与合同有关系，任何公司、企业、单位的设立、经营、对外交易交往、合并、联营、合资合作、破产兼并、关停并转等可能与刑法无缘，但必然与合同法有关。反映在司法领域，合同纠纷案件在全部民商事案件中的数量超过半壁江山。据统计，2008年全国各级人民法院共受理一审合同纠纷案件近300万件，同比上升19.07%，合同纠纷案件数量占一审全部民商事案件的数量的54.20%以上。今年1至3月，四川省全省人民法院执行案件飙升，合同纠纷执行案件与2008年比上升30.1%。重视增强为大局服务的针对性和有效性，紧紧围绕“保增长、保民生、保稳定”的工作大局，努力促进经济平稳较快发展，维护社会和谐稳定；重视增强司法解释的效果，着眼于从根本上化解矛盾，多做调解、协调、和解工作，努力争取案结事了。
　　注重解释的国际性。鉴于《合同法》解释(二)既适用于国内合同纠纷，也适用于涉外合同纠纷，故在坚持从我国国情出发，从当前中国市场经济的实际出发的前提下，充分考虑经济全球化和社会主义市场经济的特点，充分考虑我国已经加入世界贸易组织(WTO)的现实，注意吸收国外立法例和经典合同判例之精华，参照我国参与的国际公约，譬如《国际货物销售合同公约》，兼顾国际惯例，譬如《国际商事合同通则》等，以利于树立中国特色社会主义司法制度的权威性，维护我国人民司法事业的国际形象。
　　◎充分吸收民意
　　王胜俊院长曾经说过，法律是民意的体现。司法解释是对法律的解释，以司法应用为目的，当然应当也必须充分吸收民意。
　　在内容上，在《合同法》解释(二)的整个起草过程中，广泛征求意见，深入调查研究，特别注意通过民意沟通吸收民意，充分体现了司法民主性，体现了人民利益至上，体现了人民法院为人民司法的宗旨意识。
　　譬如曾经听取了中华全国律师协会、北京律师协会部分律师的意见。司法解释第五条关于“当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力”的规定则是来源于河北省一位律师的建议。该建议在实践中确实存在而且有规定的必要性，我们把这些来自民间的建议在充分调查研究的基础上进行吸收，体现了司法解释的民主性与人民性。关于债务清偿抵充顺序也是根据一个高级人民法院和北京一位律师的建议拟定的条款。
　　◎坚持解释语言大众化
　　在不会产生歧义的前提下，尽可能通俗易懂，言简意赅。对于人民法院工作来说，人民群众永远是第一位的。司法解释既有为审判人员裁判案件提供法律依据的作用，也有宣传法律、教育群众的意义。加强民意沟通，只能运用人民群众容易理解、便于理解、听得清楚、看得明白的语言。这也是司法解释工作把群众呼声作为第一信号，把群众需要作为第一选择，把群众满意作为第一标准的具体体现。譬如解释第二条：当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。这里用“有订立合同意愿的”代替“有合意的”，第五条用“当事人在合同书上摁手印的”代替“当事人在合同书上捺手印的”。
　　◎在司法层面正式承认事实合同
　　综观此次司法解释，彰显了司法解释的指导性和针对性，形成了富有时代特色的几个亮点。
　　《合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”有人提出：其他形式的合同如何理解？对此，法律没有明确。理论上则众说纷纭，譬如登记、审批、备案、鉴定、公证、见证、鉴证以及行为、事实等等。
　　随着社会经济的发展、科学技术的日益提高，社会实践中事实合同、默示合同大量出现，譬如到停车场自动停车、自动过桥或者自动出入高速路，利用自动提款机提款，利用自动售货机购买食品、饮料、邮票、车票、机票、香烟等商品，实践要求我们把合同从形式主义的意志理论中解放出来，将责任、担当、鼓励、激励、完善、救济作为合同法研究、解释的主题之一，在司法层面正式承认事实合同。
　　事实合同理论，即主张事实行为也可以成立合同的理论，最早是德国民法学者豪普特基于国家社会主义、诚实信用原则和社会团体主义而在上世纪40年代提出来，并被德国最高法院的判例所认可的，其初衷在于更充分地保护当事人的合法权益，维护交易安全和社会经济秩序的稳定。因为在某些情况下，当事人之间的行为按照传统的合同理论是无法使合同成立的，导致当事人不能通过合同法律关系有效寻求司法保护，而事实合同理论可以为当事人有效解决这一难题，在价值取向上比传统合同理论更加注重追求合同实质的正义。《合同法》解释(二)第二条就是以事实合同为其理论基础的。当事人虽然没有以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。
　　◎明确缔约过失责任的相关范围
　　在合同的订立方面，明确缔约过失责任的相关范围，创新缔约过失责任的承担方式。依照法律、行政法规规定须经批准或者登记才能生效的合同，负有办理批准或者登记手续的当事人于合同成立后怠于办理批准或者登记手续的，将导致合同不能生效的结果，属于合同法第四十二条第(三)项规定的“其他违背诚实信用原则”的情形；另一方当事人可依此主张缔约过失责任。于此情形，另一方当事人可以请求法院判决由其自行办理批准或者登记手续，以使合同生效，尽可能地维护合同关系的稳定。其因此遭受的损失可以向相对方请求赔偿。
　　当前，我国法律规定应当办理审批或者登记始生效的合同数量已经大大减少，仍有相当数量的合同需要批准或者登记生效。在合同成立以后，负有办理批准或者登记手续的一方当事人故意不去或者拖延办理批准或者登记手续，致使合同不能生效，往往给另一方合同当事人造成损失，但由于合同未生效，不能按照合同要求承担违约责任，只能按照缔约过失的规定，列为“其他违背诚实信用的行为”，要求其承担缔约过失责任。
　　◎从宽认定合同效力
　　在合同的效力方面，司法解释严格适用合同无效的法定条件，效力上坚持从宽认定有效的态度。譬如，对合同的必备条款从宽认定，对合同的形式除法律有特别规定以外不作限制一体承认，对因违反法律行政法规强制性规定而无效的作了限缩型解释，对格式条款无效的从严掌握。效力上采取从宽认定，可以在最大程度上尊重当事人的意思自治，积极促成合同的有效，支持合同的履行，缓解交易链条的断裂，促进经济的活跃，在金融危机的背景下，这也是一项重要的应对措施。
　　◎规定了“情势变更”条款
　　2009年3月17日，最高人民法院召开学习贯彻“两会”精神大会，强调要更加重视规范司法行为、维护司法公正；继续坚持调解工作合法、自愿原则，确保调解过程和结果符合法律规定，符合当事人意愿；要继续规范裁量权的行使，继续推行典型案例指导制度，强化二审和再审的纠错功能。
　　根据上述要求，司法解释除了对合同解除异议期限、违约金过高过低等问题进行量化解释以外，在合同的权利义务终止方面，根据合同法关于公平原则的规定，参考劳动合同法的规定，在总结审判实践经验的基础上，规定了“情势变更”条款。其主要解决合同订立后显失公平的问题。合同订立的时候是公平的，在合同生效后由于社会环境发生重大变化，使一方当事人遭受重大的损害，造成双方当事人显失公平，按照实际情况履行不了的，在符合司法解释规定的情形下，审慎、严格地适用情势变更原则。目前，情势变更原则在大陆法系的绝大部分国家民法典中均有规定，并被判例所运用。因此，该制度是在认真、细致的调研基础上，结合实践的需要被吸收进此次司法解释的。
　　在当今世界经济的动荡时期，情势变更原则的适用有着重要的价值。由于整个社会处于高速发展的环境中，一些从未发生过的事件、情况层出不穷，如“非典事件”。因此，因为情势变更而造成合同履行的障碍，出于趋利，大批违约合同纠纷出现，困扰着司法实务部门。全球金融风暴也验证了我们当代社会的复杂多变性与不可预见性。而引入情势变更原则的价值在于，当合同原有的利益平衡因经济的激烈动荡而导致不公正结果时，施以法律的救济。解释要求严格区分变更的情势与正常的市场风险之间的区别，审慎适用情势变更原则。对必须适用情势变更原则进行裁判的个案，最高人民法院要求各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。之所以要求层报高级人民法院审查批准，是为了最大限度地避免对交易安全和市场秩序造成大的冲击。要求坚持调解优先的原则，积极拓展调解工作领域，不断创新调解方式，将调解工作贯穿到民事诉讼的全过程。
　　总之，该解释的出台，是最高人民法院在充分认识人民法院工作遇到的严峻挑战和考验的基础上，准确把握“保增长、保民生、保稳定”的大局对人民法院工作提出的新要求，准确把握人民群众对司法工作提出的新期待，准确把握人民法院工作中遇到的新情况新问题，更加充分有效地发挥司法职能作用，应对金融危机的重大举措。

汉瓦

一、情势变更”原则正式获得中国司法体制的认可。
　　5月13日，最高人民法院出台《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(下简称“合同法解释(二)”)。该司法解释第二十六条明确了法学界长期呼吁引入的“情势变更”条款。

　　“情势变更”指的是合同依法成立后，发生了不可预见，且不可归责于双方当事人的事情，动摇了合同订立的基础。在此情况下，应允许合同双方变更或者解除合同。

　　该原则是合同法上的一个重要原则，世界各国，包括大陆法系和英美法系国家的立法均有规定。我国在20世纪90年代末制订《合同法》的时候，“情势变更”原则也一度被写入草案，但最终没有被立法者采纳。

　　这一次，最高人民法院以司法解释的方式，明确将“情势变更”原则纳入，使合同法原则与国际合同规范更加接近，而这个原则的确立，实际上也是司法机关应对金融危机的积极对策。

　　不仅仅是“情势变更”原则的引入，合同法解释(二)的多项条款，均显示出应对金融危机的痕迹。其中，对于格式合同从严认定的规定是比较明显的例子。

　　该解释的主要起草者，最高人民法院应用法学所副所长曹守晔告诉本报记者，该解释的出台，是最高人民法院在充分认识法院工作遇到的挑战和考验的基础上，“更加充分有效地发挥司法职能作用，应对金融危机的重大举措。”

　　确认情势变更原则

　　“这是一个很好的事情。”对于情势变更原则的引入，民商法学学者、北京航空航天大学法学院院长龙卫球向记者表示，“1999年《合同法》制订的时候，也曾想写入这个条款，但最终没有写入。”

　　“情势变更”原则是一项重要的合同法原则，是对于“合同必须信守”原则的例外。因为在某种情况下，固守绝对契约的观念则会给当事人造成极其不公的后果，因此，大陆法和英美法两大法系国家大多规定情势变更原则，并在司法实践发挥作用。

　　可以说，“情势变更”原则是一个国际通例。国际示范立法——《国际商事合同通则》对情势变更原则也明确规定说，因发生根本改变双方当事人利益均衡的事件，任何一方当事人都可以请求法院变更或者终止该合同。

　　而我国的《合同法》草案第四稿第七十七条也曾借鉴上述规定，确立了情势变更原则。

　　“不写入的主要原因是由于担心司法裁量的问题。”龙卫球表示，我国的司法实践中其实并不排斥对情势变更原则的适用，很早就有相关的司法案例。

　　而早在《合同法》出台前的1993年，最高人民法院印发的关于《全国经济审判工作座谈会纪要》的通知就提出，“由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以致按原合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情势变更的原则变更或解除合同。”

　　而《合同法》出台后的2002年，最高人民法院关于《审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第二十七条也明确提出，“因情势变更导致建材价格大幅上涨而明显不利于承包人的，承包人可请求增加工程款。但建材涨价属正常的市场风险范畴，涨价部分应由承包人承担。”

　　据于此，合同法解释(二)在合同的权利义务终止一章，第二十六条提出，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人可请求人民法院变更或者解除合同。

在当今世界经济的动荡时期，情势变更原则的适用有着重要的价值。曹守晔表示，由于整个社会处于高速发展的环境中，一些从未发生过的事件、情况层出不穷，如“非典事件”。因此，因为情势变更而造成合同履行的障碍，困扰着司法实务部门。全球金融风暴也验证了当代社会的复杂多变性与不可预见性。“引入情势变更原则，平衡当事人利益平衡因经济的激烈动荡而导致不公正结果时，施以法律的救济。”

　　但解释同时要求严格区分变更的情势与正常的市场风险之间的区别，审慎适用。曹守晔表示，对必须适用情势变更原则进行裁判的个案，要呈报高级人民法院审查批准，最大限度地避免对交易安全和市场秩序造成大的冲击。

　　二、格式条款从严认定

　　除了情势变更原则引入，对于格式条款的限缩认定，也是这次解释的重要内容。

　　格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

　　格式条款由于其不可更改性、附合性的特点及消费者的弱势地位，造成其对消费者权益侵害的普遍性，而日常消费活动中的不平等格式条款则被称为霸王条款，是为消费者投诉的重点。

　　本次合同法解释(二)对于格式合同的无效做了“限缩的认定”。

　　该解释第六条提出，提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定该条款的效力。但是，提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。

　　曹守晔表示，司法解释严格适用合同无效的法定条件，效力上坚持从宽认定有效的态度。譬如，对合同的必备条款从宽认定，对合同的形式除法律有特别规定以外不作限制一体承认，对因违反法律行政法规强制性规定而无效的作了限缩型解释，对格式条款无效的从严掌握。

　　那么这会不会导致对于消费者权利的损害？曹守晔表示，这个主要是在金融危机的背景下，维护市场经济运行，避免、缓解交易链条的断裂，促进经济活跃的措施，而对于消费者权利的保护，也有相关的规定。

来源:21世纪经济报道　吴飞

汉瓦

有必要在整个民事领域承认事实合同
——最高人民法院研究室负责人详解合同法解释（二）
作者： 胡经华   

    司法解释第五条规定，当事人在合同书上摁手印的，具有与签字或盖章同等的法律效力，这应当如何理解？

　　合同法第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，由双方当事人签字或者盖章。但是在审判实践中，一些农村地区的当事人或进城务工人员在订立合同时习惯于在合同书上摁手印，而不是签名、盖章。


  　根据合同法解释（二）第五条的规定，当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。


　　这里应当明确，摁的手印具有与签字或者盖章同等的法律效力，并不是要解决合同的效力问题，即不意味着合同就一定是有效的，因为合同的效力评价取决于国家意志而非合同当事人的意志，即使摁的手印、签的名、盖的章都是真实、有效的，而合同本身如果具有合同法第五十二条所规定的情形之一，仍然是无效的。合同的成立与否，则取决于当事人意思表示是否一致，摁的手印、签的名、盖的章真实有效是当事人意思表示真实有效的前提条件。至于手印的真实性问题，需要在举证责任的分配中加以解决。


　　解释第二条规定，当事人未订立合同，但从双方行为能够推定有订立合同意愿的，法院可以认定为是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同，这是基于何种考虑？


  　合同法第十条第一款规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”有人提出：其他形式的合同如何理解？对此，法律没有明确，理论上则众说纷纭，譬如登记、审批、备案、鉴定、公证、见证、鉴证以及推定、事实行为等等。


  　随着社会经济的发展、科学技术的日益提高，社会实践中事实合同、默示合同大量出现，在日常生活、经济交往、经营贸易诸方面司空见惯，如到停车场自动停车、自动过桥或自动出入高速路，利用自动提款机提款，利用自动售货机购买食品、邮票、车票、机票等商品等。实践要求我们能根据社会发展，把合同从形式主义的意志理论中解放出来，将责任、担当、鼓励、激励、完善、救济作为合同法研究、解释的主题之一，在司法层面正式承认事实合同。这就是说，不仅根据劳动合同法承认劳动关系中的事实合同，而且在整个民事领域都有必要承认事实合同。


  　合同法解释（二）第二条是以事实合同为其理论基础、以社会生活为其实践基础的。该条解释最大的实际意义在于尽力促成合同成立、鼓励交易。


　　司法解释第八条规定，依法经批准或登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请登记等手续的一方当事人未按规定或约定办手续，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，法院可判决相对人自己办手续。这样规定有何创新？


  　司法解释第八条规定的内容，理论上称为缔约过失责任。这里所说的缔约过失只是约定俗成但名不副实的说法，这里的“过失”实际上是“过错”，也包含故意。第八条在合同的订立方面，明确了缔约过失责任的实际赔偿范围，创新了缔约过失责任的承担方式。


  　在审判实践中我们发现，在合同成立以后，房地产市场价格涨幅较大，负有办理批准或者登记手续的一方当事人有的故意不去或者拖延办理手续，致使合同不能生效，给另一方当事人造成损失，但由于合同未生效，遭受损失的一方又不能按照合同要求追究对方的违约责任，只能按照缔约过失的规定，列为“其他违背诚实信用的行为”，要求其承担缔约过失责任。按照传统民法理论，缔约过失责任主要是民事赔偿责任。合同法解释（二）没有拘泥于传统理论，而是根据近年来房地产市场价格涨幅度较大的实际情况，根据民法通则、合同法关于诚实信用原则、公平原则、过错责任原则，考虑到对那些故意不去或拖延办理手续的一方当事人强制执行比较困难，考虑到有些情况下，相对人具备自己办理有关手续的条件和可能；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，具有明显的故意。据此，法院可根据案件具体情况和相对人的请求，判决支持相对人自己办理有关手续，可以说是对缔约过失责任形式的创新。


　　解释第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。我们知道，违反效力性强制规定，合同无效；违反管理性强制规定，合同未必无效。司法解释在关于合同效力认定方面有何考虑？


　　根据合同法立法精神，在合同效力方面，司法解释严格适用合同无效的法定条件，坚持从宽认定有效的态度。


　　第一，对合同的必备条款从宽认定。第二，对合同的形式除法律有特别规定以外不作限制一体承认。第三，对因违反法律行政法规强制性规定而无效的作了限缩型解释，即将强制性规定解释为效力性强制性规定，排除了管理性强制性规定。第四，对格式条款区分可撤销条款和无效条款，认定无效的，仅仅根据合同法第三十九条还不够，还要根据第四十条从严掌握。第五，多重买卖合同不仅仅因为“一女两嫁”而无效，无效按照无效的条款认定，有效则依法支持在合同成立生效以后不能按照合同约定取得买卖财产所有权的买受人追究出卖人违约责任的诉讼请求。第六，对能够导致合同无效的“强制性规定”作出缩小解释。


  　在审判实践中，人民法院在合同效力问题上采取从宽认定态度，可以在最大程度上实现当事人的意思自治，积极促成合同的有效，支持合同的履行，缓解交易链条的断裂，促进经济的活跃，在金融危机的背景下，这也是一项重要的应对措施。


　　■焦点■


　　首次明确“债的清偿抵充顺序”


  　合同法解释（二）根据民法通则、合同法规定的公平原则、诚实信用原则等，参考担保法、破产法等法律的精神，对审判实践中亟须解决的一些问题作出了解释。如：解释第二十条、第二十一条规定的关于债的清偿抵充顺序等。


  　债的清偿抵充是指债务人对于同一债权人负担数项同种类债务，或负担同一项债务而约定数次给付时，如果债务人的给付不足以清偿其全额债务，约定、决定该给付抵充某项债务的制度。


  　债的清偿抵充顺序，是指当债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务时债的清偿抵充顺序。根据合同法解释（二）第二十条关于债的清偿抵充顺序的解释，当债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务时，合同法解释（二）确定的抵充顺序是：第一，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的，按照约定抵充；第二，应当优先抵充已到期的债务；第三，几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；第四，担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；第五，负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；第六，到期时间相同的，按比例抵充。


  　在一定意义上说，解释第二十条、第二十一条关于清偿的抵充（法定抵充），为人民法院在审理案件中如何处理合同履行方面的问题提供了依据。


  　债的清偿抵充问题是审判实践中长期存在的一个疑难问题。我国民法通则和合同法对债的抵销制度作出了规定，但对清偿抵充制度没有明确规定，这使得当人民法院遇到一个债务人对一个债权人负数笔同种类债务时，在给付不足以清偿全部债务的情形下，如何决定清偿顺序处于无法可依的状况。实际生活中，经常会出现债务人对同一债权人负有的数笔债务中，有的已届履行期限，有的还未到期；有的附设了担保，也有未附设担保等情形；有的附有利息，有的没附利息。当债务人对债权人所为的给付不足以清偿全部债务时，如何认定已经给付的到底是清偿的哪项债务呢？如果清偿顺序不同，显然会影响利息的有无以及多少。当债务人的给付不足以消灭所有债务时，究竟清偿的是哪一笔债务，便发生清偿抵充顺序问题。由于抵充顺序问题，会对债权人和债务人发生不同的利害后果，有时还会涉及第三人（如担保人）的利益，因而实践中争议颇大。为规范人民法院在债的清偿抵充顺序的法律适用标准，有必要根据民法通则和合同法关于公平原则和诚实信用原则对此问题加以解释。


　　■分析■


　　适用情势变更　须报高院审核


  　在民法理论上，所谓情势变更，是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生客观情况重大变化而使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同会显失公平，因此允许变更合同内容或解除合同的原则。


　　根据合同法关于公平原则的规定，参考劳动合同法的规定，合同法解释（二）第二十六条规定了“情势变更”条款：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求法院变更或者解除合同的，法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。


  　上述解释主要解决合同订立后显失公平的问题，一方面为各级法院在审判实践中取得最好的法律效果和社会效果而适用情势变更提供了法律依据，另一方面在实质要件上作出了规定，从而也规范了人民法院在情势变更的适用方面的自由裁量权。这就是说，在合同订立的时候是公平的，而合同生效后由于社会环境发生重大变化，使一方当事人遭受重大的损害，造成双方当事人利益上显失公平，按照实际情况履行不了的，就可以在符合司法解释规定的情形下，审慎、严格地适用情势变更原则。因此，该规定是在认真、细致的调研基础上，在总结以往审判实践经验的基础上，经过征求立法机关的意见，结合当前司法实践的需要被吸收进此次司法解释的。


  　在当今世界经济的动荡时期，情势变更原则的适用，对于人民法院如何运用司法手段司法解释解决因国际金融危机在我国引发的经济贸易纠纷有着重要的现实意义。因为情势变更而造成合同履行的障碍，出于趋利，大批违约合同纠纷出现，困扰着司法实务部门。全球金融风暴也验证了我们当代社会的复杂多变性与不可预见性。而引入情势变更原则的价值在于，当合同原有的利益平衡因经济的激烈动荡而导致不公正结果时，施以法律的救济。


  　合同法解释（二）要求严格区分变更的情势与正常的市场风险之间的区别，审慎适用情势变更原则。对符合解释规定条件，必须适用情势变更原则进行裁判的个案，应当在程序上进行规范：一是最高人民法院已专门发布《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》，要求各级法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。最高法院发布此通知，要求层报高级人民法院审查批准，是为了最大限度地避免对交易安全和市场秩序造成冲击；二是要求坚持调解优先的原则，能够调解的尽可能调解，积极拓展调解工作领域，不断创新调解方式，将调解工作贯穿到合同纠纷诉讼的全过程。


来源： 人民法院报