斗胆质疑关于“受理”投标文件的规定

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斗胆质疑关于“受理”投标文件的规定



   
   【重要说明：这是一个敏感的话题；也是一篇笔者感到十分为难的文章。一方面，目前出版的招标师培训教材，基本上采用了有关法规的说法，对于招标人“受理”投标人递交的投标文件做了不少的分析和解释，当然，有些严格的具体要求。另一方面，该培训是全国范围内，对招标采购从业人员的一次正规的再教育和规范。如果，对个别错误的东西，当成正确的规范的做法，无疑是“误人子弟”，后患无穷。



    作为教材的编写专家们，乃至组织这项工作的招标投标协会，无权对国家政府部门的政令作出判断和修改。即使有问题，也只能以此为依据，解释有关问题。



    所以，个人只好斗胆提出不同意见。



    请有关领导考虑；请大家分析和讨论：到底如何看待招标人的有何种“权利”？包括对笔者意见的反驳和批评。



    笔者认真建议：即使有的网友以为笔者的意见是正确的，在国家有关部门未正式发文更正以前，还是以培训教材的“标准答案”为准。因为，那是一种考试，是以正式的文件标准为判分依据的；与理论和学术讨论、争论乃至追求真理是两回事。



                               高子正 2009年 6月】




   即将开展的《招标师》培训和考试工作，是采购与招标领域的一件大事。首先，它是在全国范围内进一步统一人们的思想，提高从业人员认识的一件大事；其次，它又是进一步考核从业人员真实水平，提高服务质量的一件大事。而且，必将为今后实施从业人员“执业资格”铺平道路。



不可避免的，人们会涉及到种种投标文件被“废标”的问题。应该区分：有的属于“封装”问题；有的属于“密封有缺陷，不符合要求”的问题。过去一段时间，人们常常举出各种实例来询问有关专家；而专家一般的是依据有关政令（主要是发改委等7部委的30号令）来回答，凡是不符合招标人密封要求，都可以不受理。



“封装”问题，不宜“废标”。这一点，笔者另有专门文章，不再重复。



如果我们对此问题较真的话，人们必然会问：投标文件的“密封”要求，本意是什么？如果密封有缺陷，不合格，是否真的应该拒绝？



以下所说，是笔者个人意见。无论如何，请不要作为实行的依据，也不要作为考试答题的依据。那些，必须以公布的法律法规和政令为依据。特此说明。



笔者以为，参与投标竞争的，无论有多少家，最后，能够中标并且签合同的，只有一家。这是市场经济下的“招标投标”方式的特点。



它与奥运会等体育比赛不同。奥运会的第一名，可以获得“金牌”；第二名，可以获得“银牌”；第三名，获得“铜牌”；都有一定的荣誉和奖金。



因此，投标方之间的竞争是很激烈的。为了保证招标投标“公开、公平和公正”，为了保证投标人的投标特别是报价等机密资料不泄露，各种“公共采购”大多规定了严格的密封和封装要求。这在实质上，是对投标人的一种保护措施；而各个参与竞争的投标人都能在公平的条件下投标，也间接的意味着招标人可以通过市场竞争而获得比较理想的效果。



现在，人们看到的案例，许多是：投标文件外封的公章“盖”的不合格；有的虽有公章，但是缺了法定代表人的私章；投标文件外包装有破损；投标文件里面的U盘脱落……等等，都不是影响投标文件的实质性内容。



在实践中，那样的投标文件大多数被拒绝。依据就是30号令。



  笔者去年写过一篇体会文章：《学习体会：法定的拒绝投标文件只有一种情况！》。在仔细学习了《招标投标法》和《政府采购法》以后，本人得出结论：





“如此看来，在开标唱标前被拒收的，法定情形只有一种：【在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件，招标人应当拒收。】



而我们的相关法规（发改委，建设部等2003年30号令）


    第38条规定：【投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件密封送达投标地点。招标人收到投标文件后，应当向投标人出具标明签收人和 签收时间的凭证，在开标前任何单位和个人不得开启投标文件。

在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件，为无效的投标文件，招标人应当拒收。】这一种表达，只是合理的细化，并无意义上的冲突。



该文件的第50条规定：投标文件有如下情形之一的，招标人不予受理：



(一) 逾期送达的或者未送达指定地点的；

(二) 未按招标文件要求密封的。



……



其中，第（一）是重复和补充前面的说法；第（二），则改变了原《招标投标法》的条款。



这样，法律和政令之间就出现了冲突。如果，按照《招标投标法》的规定，投标人提前递交投标文件，招标人只是“签收”，没有别的义务或者权利和“权力”；而按照30号令，招标人有权“受理”即“检查”它是否符合要求。



我们应该如何理解？

djkslcz

说得很好，有很多地方需要我们进一步的研究！

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16楼的网友提出新问题.

按照一般法律界认识的观点,以陈晓云律师的文章为例:

[
根据合同法规定，当事人订立合同采取要约、承诺方式。招标采购中，招标公告（招标邀请）为要约邀请，投标为要约，定标为承诺，中标通知为承诺通知。因此，从法律性质上说，中标通知为承诺的载体，承诺的外在表现。]

我的理解,对双方都有约束的,是中标通知书和随后签订的合同.空白的合同格式文本显然不能起到这种作用.

wus

上百度查了一下“要约邀请”的意思，要约邀请没有任何法律意义。也说明了“招标公告”属于要约邀请，而投标则属于要约，但没有说到招标文件的问题，而“受理”这个问题是在招标文件中规定的，我想知道的是“招标文件是否属于要约邀请”的范畴？其次，招标文件中一般都附上了相关合同文本，包括通用、专用部分，既然有相关合同文本了，是否就已经体现出“招标文件属于要约”的范畴，如果属于要约的范畴，那就具有法律意义，投标就应当根据招标文件严格执行。

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     对“受理”问题的再跟贴 090723


说实在的话，我还真的无法统计归纳清楚，到底有多少情况，因为“受理”而导致投标被拒绝而废标的。


初步归纳，有 5种情况，可能不全或者有错；请大家补充更正。


第一种，外部限制条件；多导致地方保护：



如，有的地方，工程招标投标一律都必须在当地的“工程建设交易中心”举行。如果，该建交中心规定：必须持有“会员证”（或者磁卡），才能进入投标开标大厅。那么，无形中对外地的投标人是一种不公正的待遇。


第二种，递交投标文件需验证：主要是投标人的法人代表授权书；营业执照正本；资质证书正本；项目经理证书正本；投标代表身份证，等等。如果认为有问题，则拒绝“受理”投标文件。


第三种，各种封装要求。如，对于正本、副本的封装密封要求；对投标保证金（比如汇票、支票）可以要求分别密封提交，也可能要求总包在正本里密封提交……对于多个标段（标包），也许要求按照每一个标段分别封装密封提交；也可能要求总包在一起，内部在分别包装密封。


第四种 ，密封处的签字盖章问题。有的招标文件要求不仅仅密封，而且还要加盖公章并且投标人代表签字。如果只签字没盖章或者只盖章没签字，都可能被认为是不合格的投标文件，不予受理。


第五种 ，部分工程招标投标采用“暗标”模式。如果发现某一家投标文件能够看出与其他人的不同，如标明单位名称等，则作为不合格的投标文件被拒绝受理。


凡此种种，都不涉及投标文件的核心内容，即其技术和商务报价问题。


凡此种种规定，都各有背后的道理，我以为是“事出有因，查无实据”。把为了保护投标人机密而采取的措施，变成对投标人惩罚的措施。


诚然，由于执行文件，在某些工程招标投标中，这已经成为中国特色的惯例。


下面，转发部分在中国国际招标网社区网友的发言：


Laochan


【潜在投标人亲临开标现场递交投标文件后，成为投标人。并且，该投标人不再离开开标现场。
在这种情况下，要求其投标文件密封完全是多余的，是“杞人忧天”，是“脱裤子放屁”！
该投标人自己都不担心投标文件泄密，别人操什么心啊！ 】

xuyan106

在我们这里的招投标，由于密封情况而被废标的屡屡皆是！我也认为不应该在密封这个问题上太大化，这些应该视作细微偏差来对待。



Wbidding



没有按要求密封会导致废标，谁来决定密封合格不合格？应该是公证机构或投标企业代表！招标人没有权利否决。

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在后的一个分析，请参看《投标、接收、受理的概念与矛盾如何处理？—对案例4.20和4.21 的学习与研讨其分析不足》一文，

http://bbs.chinabidding.com/read.php?tid=35102&fpage=3

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   三谈  关于投标文件“受理”问题





一些网友表示不同意本人的意见，认为对于投标人文件的“受理”是进一步的规范。


本人以为，这个问题，涉及到不少深层次的事情；下面，仅就两个问题做进一步的分析：


第一：“密封”要求的本意是什么？



第二：“受理”涉及到的问题是“规范”还是“权力”？



先说第一点：


大家可能已经注意到，在招标师培训教材《专业实务》中，p280页的表格（这是世界银行和亚洲银行与中国招标投标对比表），最后一项说明：外方的做法是，【投标文件没有密封不能称为废标的条件，但投标人自己承担信息泄露的风险。】


我们做招标投标，不仅要知其然；还应争取知其所以然。


为什么要求“密封”？这里说了原因：“信息泄露”问题。显然，从公正公平的角度出发，从“招标投标”的特点出发，最好的规则是保证在开标前，任何人（除了投标人本人）以外，都不知道其他人的投标报价等等关键内容。所以，必然规定要求密封。


根据招标项目的具体情况，对密封的投标文件可以在做进一步的细节要求，比如：分标段（标包）；比如，分外封内封，和在每一个密封信封上注明投标人名称，写上开标前不得拆封等字样……


显而易见，这是一种保护投标人的措施，也是制约招标人和其他人的措施。


比如，对招标代理公司而言，它应该是公正的对待每一个投标人。


中国早期的投标截止时间是与开标时间不同的：投标截止时间是下午6时，开标时间是第二天上午10：00.招标代理为了表明自己的公正性，可以制作专门的“投标箱”；可以请公证处加贴封条……


前两年，有个电视连续剧叫做《男人底线》，反映的就是这里面的问题。主要演员是濮存昕和许晴。说的是某高速公路招标投标的事情。某私人企业（坏蛋），为了中标牟利，买通了濮存昕（饰交通厅长）的弟弟，借口灌醉的招标办的负责人，偷了他的钥匙，打开保险柜，拍照了其他家的投标文件。然后，用自己买到了同种档案袋再封好，这样在知道其他人报价后作出的报价自然是最有竞争力了……电视剧讲了如何与之斗争的故事，还是不错的。


从这里也可看出，为什么人们会要求密封而且盖章了。


本人至今不能理解的是：为什么一个保护投标人的措施，会演变成对投标人的处罚措施？


众所周知，投标是要花费资金代价的。记得筑龙网曾经有讨论，对于一般的建筑工程而言，一次投标的费用不会少于5000元。


为什么一旦密封出了问题，连参加竞争的机会都没有了？


本人觉得，法律法规保证的公平，不是最后中标结果的公平，不是在“随机抽取”口号下，“人人机会平等”撞大运的公平；而是参加竞争的机会的公平。



在市场经济下，参加竞争的机会公平，才可能带招标来最后效果的良好。


可是，投标人的机会，随随便便被剥夺，难道不涉及“权力”问题吗？


说到“规范”，自然联想到，世界银行有50多年的历史，为什么它不强调密封废标问题？本人曾经撰文，力推中国商务部的机电产品国际招标模式。在本人看来，起码有一点是值得学习的：它的招标文件范本，对于主要的关键的技术商务要求，用*表示；凡是不符合要求者，基本认为是没有“实质性响应”，作为不合格。



这种考虑突出“实质性响应”的观点与做法，规范的正是我们应该注意和提倡的；而外封的密封缺陷，只是个别的枝节问题。



至于说道“公权”和“私权”，问题比较大。但是，有一点是明确的：我们所说的招标范围，多数是根据原国家计委3号令，使用“国有资金”和“社会公众利益”，这里面难道不涉及“公权的问题”吗？



（未完待续）

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本人的意见：

“受理”问题再分析090712



谢谢各位网友的积极参与讨论！


对于招标人“受理”投标文件的问题，可能涉及到三个重要的方面：


第一，是如何理解《招标投标法》和法规问题；



第二，是如何进一步理解法律法规中涉及到招标人和投标人的权利。义务问题；



第三，是如何处理实践中与此有关的实际问题。



这方面说起来可能很长。我先就第一个问题谈谈自己的看法。


如何准确的理解《招标投标法》？



【《招标投标法》第二十八条　投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。招标人收到投标文件后，应当签收保存，不得开启。投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标。

　　
在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件，招标人应当拒收。

　  
第二十九条　投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。】


注意：这里，法律的用词是“送达投标地点”和“收到”以及“签收保存”。


【第三十六条　开标时，由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构检查并公证；经确认无误后，由工作人员当众拆封，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。


　　招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件，开标时都应当当众予以拆封、宣读。】



如果，不看其他的规定，人们应该理解成：


一方面，投标人只要是把投标文件不迟到的“送达”指定地点，就应该算是投标了；


而招标人或者招标代理，只是“收到”或者“签收”，没有任何附加条件；也不涉及到任何权利或者权力问题。


而“受理”一词，的用法，必然和“接收”不同。网友分析：“受理”包括两层意思，一是“接受”；二是“处理”。那么，肯定比原先《招标投标法》多了一层意思。而有权处理问题，涉及到这个权利是谁给的，是否合理合法？等等问题。


如果在深入学习上述第36条的规定，人们应该想到：招标投标法只是原则的规定，还没出台《实施细则》。如果，没有这样的提法，是不是招标人可以“收到投标文件，而不宣读呢？”若不是如此规定，以国人的聪明，总会有人千方百计钻空子的。


所以，本人以为，这些条款，是限制制约招标人的。由于我们所谈论的，多数是公共采购，涉及到国家和社会公众的利益，招标人只能在合理合法的范围内发挥自己的主动性，而不是想什么就做什么。


概括起来，说：招标人是依照《招标投标法》对“受理”的投标文件每一个都在开标时宣读的说法，不是准确的解释。



人们会进一步问：“密封”的要求，目的是什么？



请看一下《专业实务》那本教材。在p280表格中，对比了世行，亚行与中国国内招标投标的不同之处。其中，p15项，亚行、世行都不把“没有密封作为废标条件”。



为什么？为什么国际惯例的招标投标没有这样的规定？请大家想一想。



（未完待续）

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本文同时在《筑龙网》发表，部分网友的跟帖如下，含有同意和不同意的几种意见：

附：筑龙网部分网友的跟帖：


【写的好呀，我是最近刚看到的招标师教材，虽然书上罗列很很多的招标师范围，但教材总体来说是偏工程的，对于我们这些从事工程招标的人有便利条件，就好比以前的注册安全工程师偏重煤矿安全一样，学建筑的去考了都不知道复习这个有什么用~！
   
老高写的真深刻，融会贯通，有比较有分析，佩服佩服，对于最后这个案例，更是写的好。
   
这么多行业的招标师参加这个考试，很多是没做过工程招标的，他们肯定理解不了为什么这么多条条框框有冲突，对自己行业的招标方法里边都没怎么体现，考试难度不小。】


【
zlseeker
   
楼主说的有一定道理，但不敢苟同。


第一，楼主提示了一个很好的思路，那就是投标文件的“密封”要求，本意是什么？我认为对投标文件封装性的要求，乃是公平性的一种体现。正是象楼主所说的那样，投标特点决定了竞争的激烈性，在这种激烈性的压力之下，要保证公平性就不得不采取严格的措施。试想，如果放松了对于密封的要求，那么放松到什么程度？换言之，在封装上哪些地方限制，哪些地方不限制？这些不限制的封装要求有没有可能给人修改内部文件提供可乘之机？这些都是很现实的问题。


第二，投标文件形式上是否符合要求，也是投标人实力的一种体现。在同等条件下，我情愿相信能够密封投标文件的投标人比不能达到这项要求的投标人强，至少在细致程度上体现了差异。当然，可能的一个情况就是文件在某个过程中意外的破坏了密封性，这便不能真实反映投标人本来的封装状态了。不过，排除人为因素，这种运气不好的状况发生在任何投标人身上的可能性都是等概率的。


另外，文件第50条的规定虽然不是原《招标投标法》中的规定，但应视为细化和提高而不是冲突矛盾，就像地方性法规不应低于国家法律一样是可以理解的。这种加强的要求并没有指向性，也就是说，如果难度有所提高的话，那也只是针对所有投标人的提高，无损公平性。


因而，从规范公正的角度出发，我认为这种规定是合理且有必要的。】


【zaz1238888
   
对于密封的问题：
在于密封的目的在于阻止有关其它单位获知信息或调换你的资料，个人认为只要达到目的，对密封作出必要的要求即可；
程序上问题只要做到：公平、公开、公正就差不多啦。】

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9楼的意见【所以只揽接收权，不要揽处理权】

本人以为：

招标人的权利或者“权力”不能破坏投标人的权利，即“参与投标的权利”——“投标权”。

作为公共采购项目，既然国家要求“评标委员会”负责评标，公正的处理“收到的”各个投标文件，为什么还让招标人来一个“接受不接受”的所谓“接受权”呢？

请大家议论。