格力案：部门规章和法律谁胜出【转贴】

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格力案：部门规章和法律谁胜出



2009年12月05日 中国经营报


编者按/格力案备受关注的背后引发了人们对当前政府采购环境的反思：为何供应商屡屡受到伤害却宁愿吃哑巴亏而不敢寻求法律救济呢？为什么国内政府采购民事诉讼较为罕见呢？……


对于格力总裁董明珠来说，勇闯“废标门”已不是一次单纯意义上的炒作。



继10月份应广州市财政局的行政诉讼之后，11月23日，广州格力再次就广州市政府采购“废标”事件，将采购方及其代理方广州市番禺中心医院、广州市政府采购中心推上了民事诉讼的被告席。


这还不算，12月2日，格力“废标”案诉讼代理人谷辽海律师告诉《中国经营报》记者，“如果时间可行的话，下周或者下下周，格力还将针对‘废标案’进行一系列新的行动，其中包括可能会对政府采购评审专家的违法行为提出立案查处的申请。”



事实上，就在此前，11月12日，广州格力已经以邮寄方式向广州市财政局递交一份申请书，要求作为本级政府采购活动的直接监督者和主管单位——广州市财政局对广州市政府采购中心在该采购项目的违法行为依法给予行政处罚；并对违法采购负有主管和直接责任的相关人员依法给予行政处分。


在一系列擦枪走火中，格力开始了一条对抗复杂利益链条的抗争之路。如果证据确凿，格力将成为潜规则的“破坏者”，而一旦稍有缺失，后果可能不堪设想。


大法与部门规章的博弈



格力“废标门”缘起于一年前一次简单的政府采购。2008年9月28日，广州市政府采购中心对外公开发布了“广州市番禺中心医院空调采购项目”的招标信息。格力参加了其中一个空调采购项目的投标，即“门诊楼变频多联空调器设备采购及安装”。按照工程预算，该项目最高限价2220万元。


2008年11月4日，该项目进行了开标、唱标，格力以1707万元的投标报价及其他方面的综合实力位列第一预中标供应商。11月5日，格力接到了广州市政府采购中心发出的“中标候选供应商”的通知函。


在格力按照中标程序提交有关投标资料原件予采购人核对后半个月，即2008年11月21日，广州市政府采购中心在其官方网站上却发布了中标供应商是报价金额为2151万元的广东省石油化工建设集团公司。


“在这期间，格力并没有收到广州市政府采购中心提出的有关原件材料与投标时的复印资料存在差异的意见，这也就是说，按照我国《招标投标法》的规定，格力的投标有效，不存在将格力从中标中出局的法定事由。”谷辽海律师告诉记者。


格力本不该出局，为什么却出局了呢？


因为在广州市财政局看来，如果预中标通知企业被提出疑义，那么该预中标企业就可以被否定。随后格力提起的一系列疑义及复议程序中，均因为这一关键性问题未能如愿。


“只要有疑义就可以成为被否定的理由，这很容易造成程序上的随意性，并滋生腐败，形成不公平的竞争环境。”谷辽海说。


然而，这种做法却绝非广州市财政局一家独创，依然是有章可循，其依据便是财政部下发的文件（《政府采购货物和服务招标投标管理办法》）。事实上，据一位经常参加政府采购的企业高层告诉记者，“在财政部、发改委、商务部等系统的政府采购中，这种做法是很常见的。”


在广州市财政局的答辩状中，广州市财政局认为，“番禺区财局作出新决定的依据正确。适用《政府采购法》第十三条规定，表明作为政府采购监管部门的区财局作出政府采购投诉处理决定有法定职权。适用财政部《政府采购供应商投诉处理办法》第十七条规定，表明驳回原告投诉的决定是依法作出的，符合处理决定的情形，不是区财局的主观臆断。”


的确，同样是“有法可依”，那到底哪个依据才是最终正确的呢？在政府采购专家谷辽海看来，财政部的文件属于部门规章，按照我国法律的规定，“部门规章与法律有冲突的，应该依照法律的规定。”


“在《招标投标法》关于中标的规定中，作为第一预中标供应商的企业除非法定事由（接到通知后30天内提供的企业原件与投标复印件不符）就应该是最后中标者。 这属于强制性规定，部门规章与其不符的，就应该遵守法律而不是规章。事实上，在法院的审判工作中，也明确规定，只有国家的法律才能作为判决的依据，部门规章充其量只能作为参考。”谷辽海告诉记者。


对于这样的说法，广州市财政局该案的委托代理人、广州市财政局律师朱星球告诉记者，“诉讼是供应商行使权利的手段，在诉讼未来判决之前，我们不方便对外说什么，但我们相信法院的判决。”


很显然，格力的废标之争已经演化成了法律与部门规章之间的博弈，其背后更是复杂的利益之争。

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不理解，政府采购应遵循的是《中华人民共和国政府采购法》。和《招标投标法》是并列法。为什么要说：“在《招标投标法》关于中标的规定中，......”？

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看看专家管理办法！

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“不管这次状告案格力是否会赢，但至少让人们看到了政府采购监管的漏洞。”
这句话真的很到位，不愧是专家！

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6万元索赔的意义



按照格力的民事起诉状，格力提出的索赔要求只有6万余元（63862.31元）。一位不愿透露姓名的员工说：“番禺中心医院是广州市的重点建设工程项目，也是该区历史上最大的卫生公建项目，一期总投资高达9.8亿元。其空调采购项目共分三个子包，我们投的是其中最大的一个包，最高限价是2220万元。”


对于这个问题，谷辽海告诉记者，“按照我国现行法律的规定，只有在消费者保护法中才有双倍赔偿的规定，在政府采购中，消费一方是国家各级政府机关和公共部门，目前在赔偿方面的规定只适用《民法通则》、《合同法》的规定，就是只能赔偿有票据证明的直接经济损失，而企业所谓的机会成本或其他损失还不能被纳入进来。”


“获得赔偿并不是格力的终极目标。格力总裁董明珠可能也是希望借这个案件进一步推动一个公平有序的政府采购环境。”谷辽海说。


格力电器[26.99 -1.28%]副总裁望靖东告诉记者，“随着政府4万亿大单的出笼，格力在政府采购方面的销售将占有相当大的比重，格力希望借助该案来规范政府招投标的环境，毕竟一个公平有序的政府采购环境对知名企业格力来说一定是有利的。”


更何况，格力一个重大的销售来源就是政府采购的商用空调项目。据记者了解，仅在广州市，格力中标的这种政府采购项目就不在少数。


但是，从更宏大一些的视角来看，格力案备受关注的背后引发了人们对当前政府采购环境的反思：为何供应商屡屡受到伤害却宁愿吃哑巴亏而不敢寻求法律救济呢？为什么国内政府采购民事诉讼较为罕见呢？……


格力案出来后，管理学博士、著名危机管理专家艾学蛟认为，“不管这次状告案格力是否会赢，但至少让人们看到了政府采购监管的漏洞。”


而对供应商来说，“当自己的合法权利遭遇侵害时，勇敢地拿起法律武器来维权也正在成为一种标示。”


望靖东表示，“很多政府采购领域的官员、专家关注这个案件，主要还是从今后的制度性规范方面进行考虑，或者是将来自己成为被告如何处理等。”“我们相信政府，”望靖东很肯定地说。


格力案对于政府工作的推进显然也已取得了效果。在格力案爆出后不久，11月26日，广东省人大常委会审议通过的《广东省实施〈中华人民共和国政府采购法〉办法》中就明确了，“确定中标、成交供应商后，采购人或者采购代理机构应当在指定的政府采购信息发布媒体上公布中标、成交结果和评标委员会、谈判小组、询价小组成员名单，并公开评审记录等相关资料。而供应商对审查和答复结果有异议的，可以向政府采购监督管理部门提出复审或者废标申请。”


国际政府采购专家Jackson告诉记者，“不管是中国，还是美国，或其他国家，反腐败总是与政府采购如影随形，而各国的政府采购法律，无论是程序性规定，还是实体性规定，几乎都是在围绕着反腐败做功课，以实现公平竞争、节约财政的目标。”所以，从这个角度来看，不管格力的案件是否会赢，对政府采购环境的监督将不会停止。




保存时间:2009/12/5
原标题:格力案：部门规章和法律谁胜出_财经_凤凰网
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