怎样看待格力投标的三次评审?——格力事件10大分歧之二(特稿）

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中国国际招标网 时间：2010.04.07 来源：中国招标采购社区 作者：高子正   （ 精编版）
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　　对格力空调投标的前后三次评审，也是双方激烈争论的焦点之一。
　　
　　央视报道《新闻1+1 》《政府采购 只买贵的 不买对的？》
　　
　　广州格力空调一方认为，只有第一次评审，即开标当天的评审是合法有效的。原告律师表示，市财政局也曾经认为，第二次复审是无效的。
　　
　　财政局一方则认为：第一次评审，评标委员会忽视了采购人代表当场提出的“格力的投标不满足星号要求”，是侥幸获得排名第一；而后来的第二次评审，是由于格力投诉而不得不进行的；既然被认为有“利害关系”，那么，另外抽取一批专家，依据“少数服从多数”的原则，仍然确认“格力的投标不满足招标要求”。
　　
　　格力事件的扑朔迷离，也表现在这三次评审上。
　　
　　让我们仔细回顾一下这三次评审的情况：

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政府采购法不完善导致的结果！
采购规定，确定采购后同时发布结果公示和中标通知书的，
如果公示期间有投诉，而合同签订了，后面处理起来就非常麻烦。
尤其是合同都执行完了，就没有“拨乱反正”的机会了，只能“补偿”。

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感觉第二次和第三次评审好像是在没什么法律依据的情况下组织的？

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三次评审：
　　初审——没有法律根据的“复审”——没有现实意义的“复核”

让人觉着，强势的采购人将倾向性强加给了评委，来了个改变第一次评审结果的复核，由于原评审专家参与了第二次的评审，同一拨评审专家，却作出了截然相反的结论，于是被广州市财政局发文予以否定，从而导致了所谓的第三次评审，即“复核”，搞笑的是，此复核过程中，合同却已在履行中，使得此复核没有了任何现实意义。

第二次和第三次评审，让人感觉像一场闹剧。

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三、关于第三次 “复核”
　　
　　2009年11月，番禺区财政局的余海奔先生对新华社记者说：“因为当时广州市不是否定我们的决定吗？否定的主要理由就是原来的那个专家参与了评审，会存在利益关系。我们按照这个意思，既然原来的专家存在利益关系，那干脆就搞一个与原来的案件没有利益关系的，按照他的那个决定。”
　　
　　格力一方认为：第三次的专家让人怀疑，有的专家连制冷和制热都分不清，而且，这种错误都相同，怎么评的；
　　
　　番禺区财政局、广州市财政局一方则认为，格力自己有错，不管怎样选择专家，结果还是格力的投标不满足要求……
　　
　　直到不久前，2010年的3月份，格力上诉（二审）的时候，双方还在为程序问题和究竟谁是适合的被告等为题而激烈的辩论……
　　
　　作为法律的外行，本人无意深入其辩论之中。本人最关心的是：各种行政投诉和处理意见的批复，究竟是为什么，要达到什么目的？
　　
　　如果我们认真研究一下时间表，就可以知道：在番禺区财政局同意“复审”后不久，2008年的11月21日，中标结果公示已经发出；2008年12月5日，番禺区政府采购办还是做出了恢复采购活动的决定，合同应该随后签订（按照324号招标公告的要求，应该在90天内完工）；不少媒体报道均说，在2009年初，已经和中标人（广东化建）签订了合同……到2009年的9月份，已经完工，医院已经搬迁入住新址。
　　
　　那么，2009年的6月9日，番禺区财政局组织的那次“复核”有什么现实意义？
　　
　　假如，复核专家小组认为格力预中标被否定是错误的，而维持原决定，那么，财政局方面如何处理已经在执行的合同呢？是不是会很尴尬？反之，如果，继续否定格力，是不是就比较顺利了呢？财政局方面，是不是因此也有一点点利害关系了呢？

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　　本文作者：高子正，中国招标采购社区特聘专家，招标师职业水平考试辅导教材编委。天津国际招标有限公司，高级工程师，2005年，被天津市财政局聘为政府采购评审委员。发表了《思考与困惑系列》等20多篇文章。“中国招标采购社区”(bbs.ebnew.com)总版主(网名：gzztitc)。   　

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二、关于第二次评审（复审）
　　
　　1、评审经过、投诉和处理情况以及问题
　　
　　关于第二次评审的经过，详见《因“复审”废标 格力空调质疑评标过程》一文，文中还提到：“在复审的那天，评标专家还是初审的那几位，却得出另外一种结果。”
　　
　　格力不服，于是向番禺区财政局提出投诉。2009年1月22日，番禺区财政局所作的番财采（2009）第1号政府采购投诉处理决定，确认了第二次的评审结果。广州市财政局对此作了批复：“在该项目中，原评审专家参与了评审，已经与该项目形成了利害关系，但被申请人区财政局仅以原评审专家第二次评审结果作为投诉处理决定认定事实的最终依据，推翻了原评审结论，认定事实依据不足且有失公正。该行为属于主要事实不清、证据不足……本机关决定撤销被申请人番财采（2009）第1号政府采购投诉处理决定，责令被申请人60天内重新作出政府采购投诉处理决定。”
　　
　　由此我们可以看出，在程序上，番禺区财政局要求广州市政府采购中心进行的第二次评审（即复审）是有问题的；被广州市财政局发文予以否定，从而导致了所谓的第三次评审，也叫做“审核”。
　　
　　2、从以上曲折的评标和投诉过程来看，有3个重大理论与实践问题
　　
　　（1） 如何看待“采购人”“招标人”的定标权以及制约的问题
　　
　　自从钱忠宝先生提出“回归《招标投标法》，将定标权归还给招标人”的问题以来，本人也对此反复学习和思考。在理论上，在法律的规定上，无疑采购人招标人是具有定标权的；但是，在实践中，常出现两种极端的情况：
　　
　　一是，有些地方的领导，考虑到采购人、招标人使用的是财政性资金或者其他国有资金，不是真正意义上的所有人，因此必须对其制约。制约的办法，常常是不允许采购人进入评标委员会，而要求完全听从由专家组成的评委会作出的结论。人们常有此说法：政府采购，也叫做“专家采购”。在此情况下，采购人、招标人常常是“上有政策，下有对策”；……最后导致谁也不对招标结果负责。
　　
　　二是，由于评标委员会作出的评标报告和结论，必须有采购人、招标人承认、盖章，而强势的采购人拒绝承认评标委员会的结论；有时，则双方僵持，更多的时候，是考虑到项目和工程的进度需要而不得不听从采购人的意见，否定原先的评标结论。
　　
　　而在正常情况下，能否就让招标人必须听从评委会的意见呢？首先，有一个前提：评委会必须认真履行了自己的义务。其次，如果采购人不听从评委会的结论怎么办？12号令和18号令均未明确指出。进一步说，如果采购人的意见是错误的，如何去处理？而如果采购人的意见是对的，又该怎么办？似乎都没有更加明确的说法。
　　
　　从格力事件来看，属于第二种即强势采购人的情况。不久前，看到一则消息《格力政府采购民事争议变更被告》，从此文中，本人看到：这个实际采购人——“筹建办”的法定代表人居然是区卫生局长？！ 不禁令本人大吃一惊。那不是进一步说明：此空调招标项目的实际采购人难道是区政府？？难怪那么强势了！
　　
　　（2） 如何看待评委会和评标报告的法律作用
　　
　　对此案例，广州市政府采购中心根据评标委员会第一次评标结论而向广州格力公司发出的“预中标通知”，有没有法律意义？
　　
　　在2008年11月4日开标当天的评审中，对于评标结论，采购人代表的评委应该是签字同意的，否则，必然出现“少数服从多数的原则”之类的话；而后来，又以单位的名义否认，不知道这种做法又有何法律依据？
　　
　　而在2008年11月21日，广州市政府采购中心发出的中标公告，根据第二次评审结论，取消格力公司预中标资格，确定广东化建为中标人，并随之让业主与之签订合同，具有法律效力吗？
　　
　　如果，该合同具有法律效力，受合同法保护；那么，任何不听从公开招标结果的合同也有法律效力吗？
　　
　　如果，该中标公告的依据是第二次专家评审的结论；而该结论被广州市财政局的行政处理认为是有失公正的而决定撤销，那么，怎样理解其法律效力呢？
　　
　　（3） 如何看待“复审”这样没有明确规定的问题
　　
　　格力一方认为法律法规上，没有“复审”之说，因此，通过复审，改变原先的评标结论是非法的。
　　
　　本人认为，此案所突显的问题，不是限制评委的自由裁量权问题，而是限制和制约采购人的权力问题。
　　
　　从发表在2008年的王广启的文章《格力空调遭遇“废标”迷局》来看，第二次的复审，也存在问题：首先，由于有一位专家出差，实际上的评委会人数是6人，单数。假如在开标当日，就采用6人的评标委员会的话，大家都会认为是不合法的。那么，复审的时候，6人可否？超过总人数7人半数的评标委员会，能不能否定原先评标委员会的结论？那是一个大家都未谈到的，但却是非常重要的问题。
　　
　　计算一下，第一次评审时有抽取的专家5人；第二次，有一名专家出差；一名坚持原先的结论；剩下只有3名专家同意改变。——这样的复审还有多大的可信度？

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　一、 对第一次专家评审的分析和推测
　　
　　1、关于评委会组成的分析：
　　
　　由于截至目前为止，广州市财政局和广州市政府采购中心始终没有对外公布评标委员会的任何情况，我们只好试着做一点推测分析： 　　
　　评委会的组成，应该是7人。根据有关政府采购和招标投标的法律法规，评标委员会应为5人以上的单数，而且，随机抽取的专家应该占到三分之二以上；据此，评委会不可能是5人（因为报道中出现过“6名评委”的字样），也不太会是9人的单数。则7人的情况，也符合第三次审核时的专家人数。
　　
　　那么，这7人是怎么分配的呢？
　　
　　最大的可能是：抽取的专家5人；采购人代表1人（广州市的政府采购有规定，采购人代表可以有1人参加评委会），剩下的1人，也可能是抽取的专家，更可能是广州市政府采购中心的工作人员。
　　
　　这7个人的评委会，开标后即开始评审；应该在11月4日这一天，最后作出评标结论与排序。
　　
　　2、评委会是如何评标的呢？
　　
　　根据《格力无效标事件五大追问》一文：“招标文件中显示，此次招标采用的是综合评分法，技术、商务、价格三部分的比例分别为45%、15%、40%。若仅计算广州格力与广东石化的价格差，在将1707万元和2151万元两种报价代入价格分计算公式中，两者价格分差距大概为8.26分左右。显然最低价格使广州格力在项目评审中占据了优势，由于占总分40%的价格分，使广州格力成为初审的第一中标候选人。”
　　
　　我们据此分析，当时，评委会作出的分析评分大约是：格力的报价分数是40分，考虑到还有技术澄清问题，无法确定其技术分得满分；而商务的分数应该是满分或者基本满分，小计其得分大约在95－98分。而排名第二的广州化建，至少比格力低8分，也就是85－90分。
　　
　　人们可以推测，当时评标委员会以为：中标者非广州格力空调莫属。
　　
　　连广州市政府采购中心的工作人员显然也这么看；否则，他们不会在第二天就向广州格力发出预中标通知书。