分包问题

sunzhengqi

中标单位中标后，招标人未经中标单位同意，将中标单位中标的建筑工程中的其中一个分部工程单独列出来另外招标，确定了中标单位，并让其作为中标单位的一个分包单位进行施工。请问招标人的这种行为是否违法？是否合理？如招标人的这种行为违法，是否有法律根据？

huoxuping

属于分包。总包单位必须完成主体工程，其他非主体工程可以分包。

sunzhengqi

谢谢，毅青老师。让我明白分包的有关规定。

王毅青

您这个问题提的很好。其实在施工类项目的招标中经常会碰到分包的问题。《招标投标法》在分包的条款中对中标人行为进行了规范：

第三十条　投标人根据招标文件载明的项目实际情况，拟在中标后将中标项目的部分非主体、非关键性工作进行分包的，应当在投标文件中载明。
第四十八条　中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。
　　中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。
中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。

对于违反以上条款的处罚也做了规定：

第五十八条　中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。
第五十九条　招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。

但是《法》中对招标人就没有做出详细规定，这个是有原因的：
一个是招标项目本来就是一个，哪有招完标又分包一说；
二个是既然必须分包那就直接分标段即可；
三个是由于特殊工种、特殊行业必须进行本工程项目进行分包的，可以在招标文件中注明，或做为暂定金要求投标人计入报价并计取费用，再由招标人与总包单位即中标人一起采用招标方式选定分包单位；
四个是可以在招标文件中规定由投标人自己找分包人，并详细说明分包内容、施工组织方案及分包人详细情况供评标委员会进行评审。

所以不用考虑还有招标人自己招标后又分包的问题，并且已经规定了不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

其实，但凡招标文件中没有做出分包规定而且已经招标，而投标人已经进行了全部的报价，即大家都认为是总包的内容进行了报价，打谱是自己施工或自己已经找了分包单位，而招标人签订合同前又逼着中标人分包项目，这种情况发生基本都是招标人自身有问题，即又有关系打招呼了，得分谁一杯羹。

这样做是违法的。违反《招标投标法》第四十六条　招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》建设部（2001）107号令　　第十一条　招标人与中标人应当根据中标价订立合同。

所以，招标人这样做监督机构应当制止，中标人可以不同意。

bidboy

如果在总包范围之内且可以分包的，如果达到招标限额的分包工程，应该由总包和建设单位（招标人）一起联合进行招标选择分包单位。
具体你可以查查条文，例如北京市有分包招标投标管理办法等。