集团招标，但由下属子公司、分公司分别与中标人签合同合法吗？

nanhaiou

某集团公司出于自身管理所需，每年由各子公司、分公司将需采购的材料上报，然后由集团公司作招标人出公告招标，评标、中标后，由下属子公司、分公司根据其需求分别与与中标人签订采购合同。 问题：1.这种做法是否合法？如果合法，有否法律依据？因为根据招投标法的规定，中标后，应由招标人与中标人签订合同，但本案例却由招标人的下属子公司、分公司签订。 　　　2.这种做法如果合法，在本次招标采购中，集团公司与各子公司、分公司之间属于何种法律关系？委托？是集团公司委托各子公司、分公司履行合同，还是各子公司、分公司委托集团公司招标？ 　　　3.如何才能避免投标人（特别是未中标的投标人）对这种做法提出异议，防止最大的法律风险？ 急求解答！

zzj0102

　　您太客气了。

　　我经过多次仔细审题以后，发现楼主的完整表述是：“由集团公司作招标人出公告招标，评标、中标后，由下属子公司、分公司根据其需求分别与与中标人签订采购合同”

　　因此，我认为在本案例中，是“集团=招标人”，而非“集团=招标代理”。 故招标人应该自己去签订和履行合同，而不是让下属单位去签订和履行合同。

　　这正是我觉得需要引起大家注意的最重要的细节！

itswonder

您深入钻研问题的执着精神非常值得我学习。[s:89]   
我也注意到您对“集团”和“招标人”之间关系的解读，即“集团=招标人=合同主体”，不知道我这样表述是否能准确反映您的意思。


我认同您“招标人=合同主体”的观点，但不认同您在此时把集团和招标人视为同一主体。
就楼主所提出来的问题而言，此时“集团=招标代理≠招标人”，所以“集团≠合同主体”。


集团在使用这种方式招标时，需要注意的事情正如Laochan老师和毅青老师所说的那样：
一是在招标文件中列明分子公司是合同的主体；
二是保证分子公司做为合同主体的有效性。



希望能在更多的问题上向您讨教、学习。

sth8995

引用第18楼zzj0102于2010-09-01 10:50发表的 回 17楼(itswonder) 的帖子 :
　　唐老师给出的办法是：经过授权，合同有效。

　　经过授权以后，由于合同主体发生了变化，招标人把合同中的权利义务关系转让给了非招标人。
　　这就造成了合同权利义务关系的实质性转让。也就是说，招标人事实上把合同权利义务转让给了第三人。

.......

我觉得就公平性、对等性、透明性而言  “其三，受让方的资格能全面承担合同权利义务吗？
　　受让方是招标人的下属机构。其履行权利义务的资格和能力，自然是不能和招标人相提并论的。
　　那么，在受让方的资格能力不健全的情况下，这样的授权，合理吗？合法吗？”这一条很重要。缺少投标人对分子公司的资格、能力等的审核（也就是对合格招标人的审核）。

zzj0102

　　谢谢您！
　　大家坦诚地说出自己的观点，都是为了想把一些疑问，通过讨论的形式，来理清楚思路，以找到正确的处理方法。
　　其实，你我的目标都是一致的。
　　能在论坛上结识您，真的很高兴！

　　关于“集团公司不是合同主体”的说法，想和您再继续探讨一下。
　　其实，《招标法》当中，是有规定的。
　　《招标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”
　　在这一条中，明确规定了和中标人签订合同的是招标人，而不是其他人。说明了“招标人就是合同的主体”，这个应该是没有疑问的。
　　此外，该条款还规定订立合同必须“按照招标文件和中标人的投标文件”，也从另一个侧面说明：在订立合同的过程中，是不可以随便变更内容和主体的。

　　还须提请大家一同思考的是：由于招标是合同订立的一种方式，从这个意义上说，《招标法》是《合同法》的特殊规定。
　　所以，如果《招标法》没有规定，那订立合同的过程，无疑应该遵从《合同法》的规定。
　　而《合同法》是不认可这种擅自变更合同主体的方式的。

　　因此，个人觉得：以集团招标，中标后让下属公司签订合同，是不合适的。

　　
　　不对之处，欢迎大家批评指正！  

itswonder

您太客气。
您的意思我能理解，您强调的是集团公司是招标和合同的主体，我要说明的是集团公司不是合同主体。

zzj0102

　　如果在“招标文件中注明给谁买的，和谁签合同”。
　　其实那是另外一码事了。
　　这就相当于招标人在招标时，提出比较苛刻的要求；而投标人在参与投标时，就默认放弃了某些方面的权利。

　　我的观点是：如果招标文件没有特别注明，招标后让下属单位去签订合同，是值得商榷的。

　　也许是楼主的问题没有说得很清楚的关系吧。
　　从楼主的案例表述来看，没有提及有“招标文件特别注明”这方面的情况。
　　大家讨论的，都是就事论事了。
　　
　　  
　　在这方面，我确实没有毅青老师考虑得那么全面。

itswonder

同意您的见解

zzj0102

引用第19楼itswonder于2010-09-01 11:29发表的 回 18楼(zzj0102) 的帖子 :
一、集团公司此时类似于招标机构。
请考虑一下集团以招标人的名义发出承诺合同就成立了吗？合同都没有成立又何来的转让？
二、集团招标时的合同主体不是集团公司，而是其下属的具有合同签订权的分、子公司。  
有哪个中标人会和没有合同签订权的公司去签订、履行“合同”？
三、既然分子公司有合同签订的权力，那么自然就已经具备了承担合同权力义务的能力。
四、集团招标的方式目前法未禁止。.......

　　哦，可能是我没说得太清楚，引起您误解了。
　　其一：我说的是，造成了合同关系的事实上的转让。因为招标人把合同关系给了其他第三人。
　　我说合同转让要以合同成立为前提，是在质疑这个事实上的转让的合法性。
　　如果招标人发出承诺，合同还不能算成立的话，那这样的合同关系的事实转让，则更不合法。因为都不存在转让的前提。
　　我说的是这个意思。

　　其二：招标时集团以自己名义招标，是合同的主体。
　　这和委托代理关系不一样。代理关系中，代理机构不是招标人。而在集团招标时，集团公司是招标人。

　　其三：分子公司有合同签订的权利，并不代表其能力、资格和集团公司一样。
　　集团以自己名义招标，是以自己的能力和资格承担合同权利义务，不能擅自让其下属机构承担。

　　我想表达的，是这样的意思。不好意思。