对“定标权”的使用进行制约，没有“公权”侵占“私权”之嫌疑

zzj0102

对“定标权”的使用进行制约，没有“公权”侵占“私权”之嫌疑
                        ——“定标权被剥夺论”之辨析（之八）


　　zzj0102在《也论》一文中曾经提到：一开始接触“定标权归属之争”这个议题时，我也步入过曾经一直困扰着论坛前辈们“权利与权力的联系和区别”的怪圈。
　　经过很长时间的思考，本人参考借鉴了前辈和网友们对“权利与权力的联系和区别”的许多有益观点，并作出如下判断：“定标权是一种权利，而非一种权力”。
　　拘泥于“权利”和“权力”的纠结，没有正确区分“权利”与“权力”的特征和表现形式，是让“定标权归属之争”陷入“剪不断、理还乱”的泥潭的重要原因。


　　为区分和理解这个问题，我们先看看两者在表现形式方面的重大区别：
　　权力：在行使时，往往表现在上下级之间（如局长和科长之间），执法部门和相对人之间（如工商部门和经营者之间）。
　　权利：在行使时，往往表现在平等主体之间。比如合同双方当事人，或者平等的相对人之间（如侵权方和被侵权方之间）。
　　也就是说，权力的行使主体，法律地位一般是不平等的；而权利的行使主体，法律地位一般是平等。

　　其次，我们再看看两者属于什么体系的法律规范所管辖。
　　如何行使权力，一般属行政法体系所规范的范畴。
　　如何行使权利，一般属民商法体系所规范的范畴。


　　基于上述两点认识，我们来衡量一下招标人的定标权，到底属于“权利还是权力”？
　　一、招标人和投标人之间的法律地位是平等的吗？
　　招标，是订立合同的一种方式，在法律意义上，是平等主体双方当事人之间的行为。其当事人的法律地位是平等的。
　　二、《招标法》到底属于行政法还是民商法体系？
　　这个答案是很显然的，属于民商法体系。高老师引用过的陈川生老师的观点，也认为《招标法》属于民商法体系。


　　因此，“定标权”本身就是招标人的一种民事权利，而不是一项行政权力。
　　这点应该是显而易见的。
    在“权利与权力”的观点上，我和汉瓦版主的观点也存在着很大差异。  

　　回到正题。不管是权利还是权力，在行使时，都是受到制约的。
　　这点我已经有过论证，不再重复。
　　 定标权，是招标人必须依法行使的一项权利！
　　因此，对定标权的使用进行制约和限制，是为了约束招标人对定标权的使用，意在防范招标人行使定标权时，对社会公共利益和他人的合法权益造成损害（这也是符合《宪法》中关于权利行使的制约性规定的），而不是用“公权力”剥夺“私权利”，没有“公权”侵犯“私权”之嫌疑！
　　

相关文章：
1、“ 定标权被剥夺论”之辨析（之一）：http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=51780&page=1&toread=1#tpc   
2、“定标权被剥夺论”之辨析（之二）：http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=51799&page=1   
3、“定标权被剥夺论”之辨析（之三）：http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=51917  
4、“定标权被剥夺论”之辨析（之四）：http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=51989      
5、“定标权被剥夺论”之辨析（之五）：http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=52048
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7、“定标权被剥夺论”之辨析（之七）：http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=52246&page=1&toread=1#tpc
8、“定标权被剥夺论”之辨析（之九）：http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=52797

宝贝我爱

不知道该说什么，总之顶下吧，继续

zzj0102

引用第3楼gzztitc于2010-08-25 20:47发表的 :  
    看来，经过讨论，个别问题已经开始统一认识，主要指的是“定标权”说的是招标人的一种“权利”。  
   那么，对12号令，如果做如下的补充，是否也可以统一认识呢？
“当发生如下特殊情况时，招标人可以向上级监管部门提出申诉：评委会未尽到自己的义务而发生错误的时候；排名第一的预中标人被发现有虚假行为，串通投标等违法违规行为等等的时候；”
经过监管部门的批准，招标人可以按照重新排序确定中标人；也可以全部废标，重新招标。”
是否，请zzj0102和大家讨论。
.......

　　这个问题，应该分成两个小问题来回答。
  
　　第一，关于是否可以选择重新评审或者重新招标的问题。
　　答：当然可以。
　　zzj0102一直就持这样的观点。
　　我曾经提到的“定标权中包含否决权”的观点，就是基于这样一种认识。
　　我想再重复一个观点，关于“应当选择排名第一”这条规定，是一条一般性规定，适用的前提是“评标委员会客观公正地履行了自己的义务，没有违规情节的发生”。
　　当发生“评标委员会错了”的时候，应该适用的是法律规范中的特殊规定，即关于“选择重新评审或者重新招标”的规定。

　　第二，关于12号令是否应作补充的问题。
　　答：没有太多的必要，可补充也可不补充。
　　因为在七部委30号令第七十八条、第七十九条中，有专门针对评标委员会没有客观公正地履行义务、评标委员会组成不合法等方面的规定。
　　在这个规定中，已经明确地指出，在发生上述情况下，“评标无效，应当依法重新进行评标或者重新进行招标”。
　　在七部委27号令第五十七条也有类似的规定。
　　如果补充的话，表面看上去可以使12号令更完整一些，但内容和30号令、27号令是重复的。
　　因此，个人认为：可补充可不补充。

　　此外，“定标权是招标人的一种权利”的观点，是我在《也论》一文中就阐述过的观点，以后也多次重申过这个观点。

gzztitc

对 ZZJ0102定标权问题的回复

    看来，经过讨论，个别问题已经开始统一认识，主要指的是“定标权”说的是招标人的一种“权利”。

   那么，对12号令，如果做如下的补充，是否也可以统一认识呢？

   （措辞尚未仔细推敲）

   “当发生如下特殊情况时，招标人可以向上级监管部门提出申诉：评委会未尽到自己的义务而发生错误的时候；排名第一的预中标人被发现有虚假行为，串通投标等违法违规行为等等的时候；”

经过监管部门的批准，招标人可以按照重新排序确定中标人；也可以全部废标，重新招标。”
是否，请zzj0102和大家讨论。

bob1511

定标权一种权利，但在行使这个权利的时候伴随着权力的发生。要限制和制约的是这种权力，由于这种权力和权利无法分开，即定标权需要限制和制约。

沙儿黄

SO  FAR
[fly]先不管内容，沙发一下，再细细研究[/fly]