工程投标保证金问题法律之思考（转帖）

sunzhengqi

工程投标保证金作为投标人提交的担保金，在防止投标人投标后随意撤回投标、中标后不签约、保证招标投标市场的正常秩序等方面起到积极作用，但其往往被“误读”和“滥用”，实际收受中有许多不合法和不合理之处，其结果将损害法律的尊严，增加社会成本，也不利于和谐社会的构建。因此，探讨工程投标保证金问题，并从法律和制度层面加以规制很有必要。本文列举了一些典型违规现象，并指出其违反的具体的法规条文，并提出规制的相应办法。

    建设工程项目投标保证金是指在项目招标投标活动中，投标人随投标文件一同递交给招标人一定金额的投标责任担保。其作用体现在：对投标人的投标行为产生约束，保证招投标活动的严肃性；在投标人投标后随意撤回投标、中标后不签约情况下，可以弥补招标人的损失；督促招标人在投标保证金有效期内定标；从侧面反映和考察投标人的实力。由国家计委等七部委共同审议通过，自2003年5月1日起施行的《工程建设项目施工招标投标办法》（以下简称《办法》）对工程投标保证金作了专门的规定。但实际招投标中这些规定没有得到很好的执行，规定本身又存在漏洞。笔者自2001年起在施工企业从事投标工作，亲历了全国80%以上地区，500个以上项目投标，感到招标人在投标保证金方面给投标人越来越多的限制，投标人往住处于被动的“接受”位置，这显然有悖于公平原则。投标保证金在收受后又缺少监管，其往往成为招标人挪用资金或其利息进入“小金库”的来源。这个问题的长期存在固然有市场自身（招标人与投标人天然“不平等”）、监管缺位（条块分割管理、自我监察、同体监督）等原因，但法律缺位是产生这些问题的主要原因。笔者作为一名在职法律硕士，愿从法律角度分析投标保证金存在的这些问题，并提出相应的规制办法，希望能引起同行的共鸣和相关部门的重视。

    一、存在的问题及现行法律对其规制不力之处
    笔者拟根据《办法》规定从谁来收（收受人）、如何收（提交方式）、收多少（限额）、收多久（期限）、期间产生的收益（利息）权属等五个问题逐一进行探讨。
    《办法》第三十七条规定：招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金。投标保证金除现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。
    投标保证金一般不得超过投标总价的百分之二，但最高不得超过八十万元人民币。投标保证金有效期应当超出投标有效期三十天。
    第二十九条规定：招标文件应当规定一个适当的投标有效期，以保证招标人有足够的时间完成评标和与中标人签订合同。投标有效期从投标人提交投标文件截止之日起计算。
    笔者认为，上述规定可归纳理解：收受权属招标人，但未规定具体收受人；提交方式可在五种方式之间选择；其金额是受限制的；期限未作具体规定；期间带来的收益权属未作具体规定。具体分析如下：
    1、谁来收的问题
    《办法》没有对这一问题的具体规定，现行投标保证金收受人各有不同，既有招标人、招标代理机构，也有当地工程交易中心，还有专门的政府监管机构。笔者认为，投标保证金少则几十万元，多则上千万，收受人设置应谨慎，其应具备相应的民事权利能力和行为能力。如果出现问题，确保收受人有能力进行赔付。
    既然招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金，那么招标人自行收取应属合法，问题是2009年5月《国务院关于调整固定资产投资项目资本金比例的通知》中对固定资产投资项目建设最低资本金已作调整，资本金比例由1996年规定的35%调整至25%。意味着招标人自有资金门槛降低，随着BOT项目的增多，投标保证金总额将会越来越接近甚至超过招标人的资本金，投标人风险将会加大，是否继续由招标人收受保证金的做法值得商榷。
    而由招标代理机构收取投标保证金，笔者认为，是极不妥当的。工程建设项目招标代理机构资格认定办法(建设部令第154号)中规定：甲级、乙级工程招标代理机构的注册资金分别是200万元和100万元，对于注册资金一、二百万元的中介机构，如何保证对金额巨大的投标保证金负责。
    近年来，鉴于出现招标人或招标代理机构携巨额投标保证金逃跑事件，多省市政府出台规定，投标保证金由政府职能的建设工程交易中心、监管机构统一收取，这一规定对确保投资金安全、加强监管起到积极作用，值得借鉴，但笔者认为：政府强制规定其为投标保证金收受人，与《办法》规定的收受权属招标人相悖，政府有越权之嫌。
    2、怎样提交的问题
    按上述规定，投标人可在银行保函、保兑支票、银行汇票、现金支票五种方式之间自由选择，一般来说，投标人更倾向于选择银行保函方式，因为这种方式只需提供20%-60%左右的现金压放在银行，可以节省流动资金，降低企业成本。而招标人考虑银行保函真实性和兑付的风险，更因为现金实在并能产生收益（利息），往往要求投标人以现金或银行汇款（相当于现金）方式提交保证金，让可选择其他方式的规定流于形式，剥夺了投标人按其他方式提交保证金的权力，损害了投标人的利益。
    3、提交多少的问题
    《办法》规定提交金额为投标总价的2%和最高不超过80万元，但近年来，安徽、陕西、山西、重庆、甘肃等省市在投标保证金额之外，要求投标人提交“信誉或诚信担保金”，使得保证金总额远远超过80万元，甚至出现甘肃160万、重庆200万元“天价”保证金的现象。
    投标保证金本身就有规范、约束投标人在投标环节的不诚信行为的作用，在此之外增加“信誉或诚信担保金”没有必要。“信誉或诚信担保金”本身并无法律依据，数额也不受限制，如不制止，将会出现投标保证金总额达300万、500万甚至更高的现象，直接侵犯了投标人权益。
    4、收受期限的问题
    收受期限是指从投标人提交投标保证金到收受人返还的最长时间。收受期限通常在招标文件中明确规定，即规定投标有效期是从开标之日起90或120天，收受期限有二种计算方法以：一、投标保证金在投标有效期满后30天内保持有效，即收受期限为120天或150天。二、招标人最迟应在投标有效期后30天内发出中标通知书，发出中标通知书后30天内与中标人签订合同协议书，合同签订后5日内退回投标保证金，即收受期限为155天或185天。笔者认为，通常作法对收受期限规定过长，90天以内即可，原因如下：
    （1）投标保证金在经历开标、评标、定标、公示、发出中标通知书、合同谈判、合同签订、发出未中标通知书后方可返还，正常2个月即可，而遇特殊情况需延长期限招标文件中都会作出类似的规定：在非常情况下，招标人有权要求投标人延长投标有效期，其投标保证金的期限即收受期限将相应延长。
    （2）投标保证金有督促招标人在保证金有效期内定标的作用，而收受期限过长使这一作用失去意义。
    即便到了通常规定的收受期限，收受人以各种理由拖延返还屡见不鲜，且近年来，安徽、山西、陕西等省份出现在资审阶段就要求提交资审保证金，通过资审后转为投标保证金，造成投标保证金实际收受期限达6个月甚至一年以上，无人需要为此承担责任。
    为什么会出现这个现象呢？笔者认为，这是现行规定含糊造成的，分析如下：
    《办法》规定：招标文件应当规定一个适当的投标有效期，投标保证金有效期应当超出投标有效期三十天。规定中的“适当”“超出”二词对时间的定义，较为含糊和不精确的，90天可理解为“适当”，120天甚至更长也可理解为“适当”；“超出”30天，合法，“超出”60天或更长，也不算违规。这种规定表面上对投标保证金有效期作出了规定，实质未作限制。规定也没有对何时应该提交，何时应该返还保证金作出明确规定，这就意味着其收受期限是不受限制的。
    5、谁应享有存放期间利息的问题
    《办法》未对标保证金存放期间的收益作规定，保证金存在金额大、存放时间长的特点，其存放期间将产生大量利息，笔者参与过的所有投标中关于投标保证金的返还都是无息返还，“投标保证金无息返还”视乎已成为一种商业习惯。笔者认为，该利息应由投标人享有，收受人收归其所有应属不当得利，理由如下：
我国《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。学界里，不当得利的构成要素有四：一方获得财产上的利益；他方受到损失；获得利益和受到损失之间有因果关系；获得利益没有合法根据。收受人在保证金存放期间获得利息；投标人利息受损；收受人获利与投标人受损有因果关系；收受人获利没有合法依据。这四条完全符合不当得利的构成要素，投标人完全有理由请求其返还。
    另外，投标保证金利息进入“小金库”、被招标人“私分”已屡见不鲜。因此笔者认为，彻底斩断收受人将利息收归其所有的黑手，将彻底斩断其对投标保证金任意妄为的冲动，上述提及的4个问题都将得以解决。这笔钱本身不允许有其他用途，完全可以按三个月定期进行存款，可以最大限度地维护投标人的利益。笔者已经注意到：上海市已发文明确规定从2008年9月8日起了利息归投标人所有（见沪建建管（2005）第65号《关于上海市工程建设项目施工投标保证金实行集中提交的通知》——上海市2008年投标保证金提交与退还操作须知（更新）），让笔者看到了一丝曙光。

    二、如何完善现有的法律制度以遏制这些问题
    综上所述，笔者认为应从以下6个方面完善《办法》以遏制投标保证金存在的问题：
    1、建立统一的投标保证金收取和退还的政府监管机构，以区市为单位设立投标保证金收取专户，通过公开招标方式选择专户银行，今后本区域或管辖范围内项目的投标保证金均汇入或交至（银行保函）该专户。《办法》要作相应修改，以让其收取名正言顺。
    2、规定投标人可以在《办法》中规定的投标保证金五种提交方式中自由选择。
    3、规定不得以“信誉或诚信担保”等另立明目要求投标人增加保证金。
    4、明确投标保证金提交的时间和返还的最长期限，资审阶段不得要求投标人提交保证金。对一些小型项目或技术简单的项目，可以直接规定投标保证金期限为三个月，以定期存款方式存放在专户，如无特殊原因，应在三个月后的第一周内返还。对涉及的投标有效期、发出中标通知书、签订合同期限作出相应的调整。
    5、投标保证金存放在该专户期间利息由投标人享有，如遇招标人或收受人原因造成投标保证金延期返还，还应加倍计算利息或赔偿由此给投标人带来的损失。
    6、加强监管，明确责任，增加挪用投标保证金等违法行为的罚则。
   

    作者：江西方兴科技有限公司 汪才华

wjjst

1、只有招标人有权收取投标保证金，至于招标代理、交易中心收取均属于代管性质，以采用保函形式为例，无论谁收取，保函的抬头都是写“致招标人*****”，没有写致“*****交易中心”或“*****招标代理”，也即如果投标保证金发生资金安全问题，首先由招标人负责偿还，因为投标人是按照招标文件的要求交纳投标保证金的（无论是交给招标代理还是交给交易中心）。
2、投标保证金的退还确实有必要作一些调整，实际上以前水利水电工程招标文件示范文本中对未推荐为中标候选人的投标人评标结束即退还投标保证金。这一点可惜没有被写入9部委的标准施工招标文件，因此对那些中标无望的投标人来说，投标保证金从交纳到退还时间显得太长了，特别是有投诉发生的时候更是如此。
3、目前国家规定投标保证金不超过投标报价的2%.........,这一点有一定的依据，即国际上的统计数据表明，最低价与次低价的平均差距为2%，按照国际上最低价中标的一般规则，如最低价放弃中标给招标人的损失大约是其报价的2%，因此没收投标保证金后正好可以弥补这一损失。

王毅青

投标保证金的收取已经成为了投标人的经济负担，应该怎样解决？

烦躁

现在投标保证金的收取已经成为投标单位的一大负担了，动辄几万甚至几十万的都有，弄个十几二十几家单位来投标，而这些钱无论是存放在哪个单位的账户上都是一笔不小的数额，很多单位靠这个收取定期活期利息差，真是无语呢。

axiuluo

投标保证金是一把双刃剑，就看当地政府如何操作，如何找到平衡点。这样才能取得真正作用。

reshineyee

湖南省的已经统一收取

wlwxzhao

投标保证金的收取确实需要加以规范。
个人认为投标保证金的收取人最好还是招投标交易中心，至于法律层面的问题可以通过招标人授权来收取。

sunzhengqi

现实中“工程投标保证金”管理确实存在很大问题，本文较系统地分析了    1、谁来收的问题   2、怎样提交的问题  3、提交多少的问题  4、收受期限的问题 5、谁应享有存放期间利息的问题及如何完善现有的法律制度以遏制这些问题 让人耳目一新。

叶知秋

相当深入，赞一个