简析张氏雇用关系论（特稿）

Laochan

简析张氏雇用关系论

针对陈川生先生的法定代理论，张志军先生也连续发表了文章：
《评标委员会的性质和法律责任初探》
《再探招标人与评标委员会之间的法律关系》
《三探招标人与评标委员会之间的法律关系》
《四探招标人与评标委员会之间的法律关系》
为便于叙述，以下将张先生的上述文章简称为《４探》。
在《４探》中，张先生提出：
“招标人和评标委员会之间的关系，应当定性为一种雇佣关系。”
为便于叙述，以下将张先生的这个观点简称为“张氏雇用关系论”。
  
一、评标委员会与评标委员会成员是两个不同的概念
评标委员会既不是法人也不是自然人。因而，评标委员会不具有民事权利能力和民事行为能力，即，既不能承担民事责任，也不能承担刑事责任。
评标委员会成员是自然人，具有民事权利能力和民事行为能力，即，既能承担民事责任，也能承担刑事责任。
因此，评标委员会与评标委员会成员是两个不同的概念，不能将两者混为一谈。
老朽以为，评标委员会是无法被雇用的，可以被雇用的是评标委员会中的部分成员。

二、招标人雇用的是评标委员会中的部分成员而不是评标委员会
《４探》引用了《法国民法典》第1711条规定：“雇佣，是指劳动与服务的租赁。”《４探》还引用了百度百科中的相关词条：“雇佣关系是指受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付相应报酬形成权利义务关系。”
《４探》还引用了国际劳工大会《关于雇佣关系的拟议建议书》中的规定：“出于对雇佣关系中劳动者进行保护的国家政策的目的，确定这种关系的存在，应当基于有关提供的服务和劳动者报酬的事实，而不论各方当事人之间可能商定了何种契约性或其他的相反安排。”　
张先生的结论是，“即使没有口头契约的存在，只要有“服务和报酬交换”的事实存在，就可以确定为雇佣关系。”
对于上述规定和结论，老朽是赞同的。
但是，上述定义和规定仅仅适用于招标人与评标委员会部分成员之间的关系，而不适用于招标人与评标委员会之间的关系。
老朽以为，张氏雇用关系论混淆了评标委员会与评标委员会成员的概念。

三、招标人与评标委员会之间究竟是何种关系呢？
也许，有人会对老朽提出质疑：你是否老糊涂了！你既不赞同陈氏法定代理论，也不赞同张氏雇用关系论。那末，招标人与评标委员会之间究竟是何种关系呢？
各位同仁，老朽正在写《简论招标人与评标委员会之间的关系》，再过几日，便可奉献给各位。

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关于“雇佣关系”的两点说明

　　一、有学者指出：评标委员会与评标委员会成员是两个不同的概念。在评标时，招标人雇佣的是评标委员会成员，而不是评标委员会本身。评标委员会是无法被雇用的。
　　个人认为：这个观点很有深度，但有一定误区。先来看几个实例。
　　例一：雇佣家政公司负责自家居舍的清洁工作。实际上我们雇佣的是家政公司里的员工，而不是家政公司本身。但人们习惯上认为是雇主和家政公司之间发生了雇佣关系，而不是和家政公司的员工发生了雇佣关系。
　　例二：某企业雇佣一运输公司负责本企业产品的对外运输工作。实际上雇佣的是运输公司的车队和司机，而不是运输公司本身。但人们习惯上称企业和运输公司发生雇佣关系，而不认为企业和车队、司机发生雇佣了关系。
　　例三：某施工企业雇佣某劳务公司完成土方开挖工作。实际上雇佣的是劳务公司的员工，而不是劳务公司这个机构。但人们习惯上仍称施工企业和劳务公司产生了雇佣关系，而不称施工企业和劳务公司员工是雇佣关系。
　　…………
　　类似的例子在现实中还有很多很多。在这些例子中，实际上雇佣的都是某组织的成员，但人们习惯上仍认为是雇主和组织之间发生雇佣法律关系。

　　二、有些学者指出：被雇用的是评标委员会中的部分成员，而不是全部成员。因为招标人的代表不是被雇佣的。
　　这个看法也有可商榷之处。从雇佣的广义涵义上去理解，招标人的代表一直就是被招标人雇佣着，他在参加评标之前就被招标人所雇用了。从雇佣的狭义涵义上去理解：在日常评审实践时，评标结束时，招标人的代表和其他专家一样，也是领取评审报酬的。他们之间存在“劳务与报酬之间的交换”，雇佣关系仍是现实存在的。那种认为“部分雇佣、2/3雇佣”的观点，是不全面的。
　　因此，不论从广义还是狭义上理解，招标人和招标人代表之间的“雇佣”关系都是客观存在的。招标人雇佣的是评标委员会的全体成员，而不是部分成员。

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个人赞同余会长的意见 ；

但是，觉得大家都是从事招标有关工作具体工作的人士，最好结合法律法规和实践体会多谈谈如何认识，可以分析“词语”，但是不要拘泥于汉语词汇的研讨，那样容易偏离主题。……

仅供参考。

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引用第20楼Laochan于2010-12-23 12:18发表的 :

我再重复一遍：
张志军的论点是：“招标人和评标委员会之间的关系，应当定性为一种雇佣关系。”   
陈川生先生的论点是，评标委员会是招标人的法定代理。
老朽的论点是，评标委员会隶属于招标人，评标委员会与招标人之间的关系是隶属关系。
三种论点是完全不同的！
用另一种法律术语来说，隶属关系是纵向法律关系，法定代理关系和雇用关系是横向法律关系
.......

　　钱老师：我已经把两个课题的区别讲清楚了，您如果还是没有理解其中的区别，我只能表示遗憾。
　　还有，看一篇文章在讨论什么问题，不能只挑文章中的一两句话拿出来辩论，而要联系上下文来看，只挑其中的一两句纠缠个不休，没有什么太大的意义。
　　你所说的“隶属关系”，严格意义上，不是能算是一种法律关系，因为“隶属关系”包括人身方面的隶属关系、行政方面的隶属关系、机构方面的隶属关系、组织方面的隶属关系……等等，上述这些隶属关系，又分别属于不同的法律范畴。把这些分属于不同法律范畴的关系，以“隶属关系”这样一个概念来统称，是不严谨的。
　　钱老师所说的“隶属关系”，应该是指“机构属性关系”，请钱老师再仔细思考一下！

　　钱老师：我如果按照您的思维方式进行理解和思考，我会觉得钱老师您的这个帖子也有很多缺陷和纰漏。比如说，光是您说的“纵向法律关系”和“横向法律关系”，我就可以提出如下一些质疑：
　　其一：法律上有纵向法律关系和横向法律关系一说吗？“纵向法律关系”和“横向法律关系”的说法是否严谨？其确切的定义是什么？钱老师可否说说？
　　其二：退一万步讲，既然连您自己都认为这是一个“纵向”和“横向”的问题，那么，很显然已经是两个范畴的议题了。
　　其三：“纵向”研究的标准和“横向”研究的标准肯定是不同的，怎么可以放在一起讨论？是不是驴唇不对马嘴？
　　其四：“纵向研究和比较”得出的结论，怎么可以拿来和“横向比较与研究”而得出的结论同日而语呢？
　　其五：“纵向研究”得出的结果，和“横向研究”得出的结果，对研究某一件事物来说，应该是一种“互补关系”，而不是“非此即彼”的“对立关系”。
　　…………
　　…………
　　但是，我觉得这种辩论只是在打口水仗，对于研究问题的本质特征没有现实意义。因此，我不打算对您的观点提出如上这些质疑。我想表达的，是这样一层意思：应该用联系的观点去看待他人文章中的观点，而不能只挑出其中的一两句话纠缠不休。

游走天涯

想起了一个小时听过的一个故事：一个木匠想做一个板凳，但他觉得只有斧头还不够，还需要找个刨子。等刨子找来时，他发现它不够锋利，得找个砺石磨一下。等油石找来后，他发现这个砺石被用得太旧，于是想找来锤子、錾要到山上现采一个……就这样一路折腾下去，后来他竟忘了自己本来是想要干什么的了！

Laochan

引用第9楼余以军于2010-12-21 22:39发表的 :
这个探讨意义重大！

余会长所言极是！

Laochan

我再重复一遍：

张志军的论点是：“招标人和评标委员会之间的关系，应当定性为一种雇佣关系。”  
陈川生先生的论点是，评标委员会是招标人的法定代理。
老朽的论点是，评标委员会隶属于招标人，评标委员会与招标人之间的关系是隶属关系。
三种论点是完全不同的！

用另一种法律术语来说，隶属关系是纵向法律关系，法定代理关系和雇用关系是横向法律关系。

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引用第18楼Laochan于2010-12-23 09:10发表的 :


这里所指的“关系”，当然是指我们讨论的“关系”。

钱老师：
　　机构属性关系和代理关系、雇佣关系是不同范畴的概念。   
　　代理关系、雇佣关系所要考查的是法律行为的来源，是基于代理产生还是基于雇佣产生。   
　　机构属性关系要考查的，是“哪个是哪个的下属机构，哪个是哪个上级机构，哪个是由哪个机构组建的，哪个机构从属于哪个机构”等方面的问题。
　　两者考查的侧重点区别是很大的。   
   
　　我和陈老师一直在讨论的是“评标委员会的评标活动和评审行为的法律关系来源”这一课题。   
　　而您论证的是“评标委员会作为一种组织的机构属性关系”这一课题。   
　　这是两个范畴的概念啊。
　　   
　　更何况，关于机构属性关系，您的这一观点，我和陈老师都早已论述过了，不是什么新观点。   

Laochan

引用第14楼Laochan于2010-12-22 09:24发表的 :
在“关系”前加上“法律”两字没有什么区别。

这里所指的“关系”，当然是指我们讨论的“关系”。

王毅青

深入讨论比较纠结

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小张同志,真不错,支持一下,顶你.
不论是否正确,你这个态度值我们学习.