工程施工招标投标保证金法律属性之探讨

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    在工程项目施工招标过程中，招标人一般都会规定投标人在提交投标文件的同时应递交投标保证金，其金额上限一般为投标总价的2%和80万元，未递交投标保证金的投标文件将作废标处理，当投标人在中标后存在无正当理由拒绝签订合同、围标串标、虚假投标等损害招标人利益行为时，招标人有权没收其投标保证金，工程投标保证金作为投标人提交的保证金，在防止投标人投标后随意撤回投标文件、中标后不签约、保证招标投标市场的正常秩序等方面起到积极作用，但其法律属性往往又是一个有争议的问题，由此产生的问题是对投标保证金收受的非议，“投标保证金”到底是属于定金担保，还是属于违约金，或是属于“诚意金”，学界还没有一个定论。投标人在违反相关规定时投标保证金将“被没收”的规定，在学界也有一些非议，因此值得探讨。

    笔者自2001年起从事工程投标工作，2010年起从事招标工作，结合工程和法律专业的学习背景，试图从民法通则及其相关法律中去找寻工程招标投标保证金法律属性的答案，希望能引起相关单位的共鸣和立法者的重视。

    一、现有的工程施工招投标法律法规对投标保证金的相关规定

    1、现有的工程施工招标投标法律法规
    现行的工程施工招标投标的法律法规主要有：《中华人民共和国招标投标法》、《工程建设项目施工招标投标办法》、《水利工程建设项目招标投标管理规定》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》、《铁路建设工程招标投标实施办法》、《通信建设项目招标投标管理暂行规定》、《民航专业工程及货物招标投标管理办法》、《公路工程施工监理招标投标管理办法》、《公路工程施工招标投标管理办法》等。

    2、对投标保证金的相关规定
    作为工程建设项目施工招标的最高法律文件即2000年1月1月实施的《中华人民共和国招标投标法》中没有任何关于投标保证金的法律规定。

    上述笔者列举的行政规章中除《通信建设项目招标投标管理暂行规定》和《民航专业工程及货物招标投标管理办法》中未涉及投标保证金外内容，其他均对投标保证金作出了相应的规定，鉴于篇幅有限和《工程建设项目施工招标投标办法》本身是由原国家计委、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、中国民用航空总局共同审议（业内一般称为“七部委令”）发布的部门规章，且七部委令对投标金的规定最为系统和全面，笔者在本章只对该令进行列举，具体如下：

    第二十九条规定：招标文件应当规定一个适当的投标有效期，以保证招标人有足够的时间完成评标和与中标人签订合同。投标有效期从投标人提交投标文件截止之日起计算。

    在原投标有效期结束前，出现特殊情况的，招标人可以书面形式要求所有投标人延长投标有效期。投标人同意延长的，不得要求或被允许修改其投标文件的实质性内容，但应当相应延长其投标保证金的有效期；投标人拒绝延长的，其投标失效，但投标人有权收回其投标保证金。因延长投标有效期造成投标人损失的，招标人应当给予补偿，但因不可抗力需要延长投标有效期的除外。

    第三十七条规定：招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金。投标保证金除现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。

    投标保证金一般不得超过投标总价的百分之二，但最高不得超过八十万元人民币。投标保证金的有效期应当超出投标有效期三十天。

    投标人应当按照招标文件要求的方式和金额，将投标保证金随投标文件提交给招标人。

    投标人不按招标文件要求提交投标保证金的，该投标文件将被拒绝，作废标处理。

    第四十条规定：在提交投标文件截止时间后到招标文件规定的投标有效期终止之前，投标人不得补充、修改、替代或者撤回其投标文件。投标人补充、修改、替代投标文件的，招标人不予接受；投标人撤回投标文件的，其投标保证金将被没收。

    第四十五条规定：联合体投标的，应当以联合体各方或者联合体中牵头人的名义提交投标保证金。以联合体中牵头人名义提交的投标保证金，对联合体各成员具有约束力。

    第五十条规定：投标文件有下列情形之一的，由评标委员会初审后按废标处理：
    ……
    （5）未按招标文件要求提交投标保证金的；
    ……
    第六十三条规定：招标人与中标人签订合同后五个工作日内,应当向未中标的投标人退还投标保证金。

    第八十一条规定：招标人不按规定期限确定中标人的，或者中标通知书发出后，改变中标结果的，无正当理由不与中标人签订合同的，或者在签订合同时向中标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的，有关行政监督部门给予警告，责令改正，根据情节可处三万元以下的罚款；造成中标人损失的，并应当赔偿损失。

    中标通知书发出后，中标人放弃中标项目的，无正当理由不与招标人签订合同的，在签订合同时向招标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的，或者拒不提交所要求的履约保证金的，招标人可取消其中标资格，并没收其投标保证金；给招标人的损失超过投标保证金数额的，中标人应当对超过部分予以赔偿；没有提交投标保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。

    3、施工招投标保证金的特点
    从上述规定我们可以看出，施工招标投标保证金具有以下特点：
    （1）投标保证金是需要与投标文件一同递交或先于投标文件递交，否则投标文件无效；
    （2）投标保证金金额为投标价的2%或人民币80万元为限；
    （3）投标保证金有效期应超出投标有效期，以保证投标文件有效，并随同投标文件有效期延长而延长，否则投标文件失效；
    （4）投标人违反以下规定，投标保证金将会被没收：
    a、投标文件递交截止后撤回
    b、中标的投标人无正当理由放弃中标
    c、中标的投标人在合同签订时拒绝提交履约担保、提出附加条件或更改合同实质性条件
    d、围标、串标、虚假投标
    （5）招标人违反相关规定的，与投标保证金无关。

    二、工程施工投标保证金的法律属性

    1、是否属于“定金担保”
    《中华人民共和国担保法》第二条规定：在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。 本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。
    第八十九条规定：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
    从《担保法》第二条规定可以看出，工程施工招标投标属于典型的买卖经济活动，设定定金担保是没有问题的，但部分学者认为：根据该法第八十九条规定，定金的收受与返还是从合同签订到合同履行过程中的概念，工程施工招标投标的目的是让招标人从多家投标人中择优选择一家中标人，并与其签订工程施工合同，而中标前还不存在合约，更不存在履约的问题，因此此阶段不存在“定金”的概念。
    笔者认为，如果把招标人发布招标公告、投标人参与投标、确定中标人、中标人按招标文件要求和投标文件承诺与招标人进行合同签订这一过程视为一个合约，就不难理解可以适用定金法则。招标人（债权人）为保障投标人（债务人）不随意撤回投标文件、一旦中标时按文件要求与其签订合同（实现债权），要求投标人递交了投标保证金（定金），中标人与招标人签订合同后（履行债务）后，投标保证金将可收回（返还给中标人）或抵作履约保证金；如果投标人不履行约定的债务时，无权要求返还投标保证金（定金）。从这些方面来看，投标保证金与定金的是同一个概念。
    但是，《担保法》中规定的定金有一个特别之处：收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金，即双倍返还的罚则，在七部委令中并不具备，并没有规定当招标人不按规定期限确定中标人的，或者中标通知书发出后，改变中标结果的，无正当理由不与中标人签订合同的，或者在签订合同时向中标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的，应当双倍返还投标保证金，因此，笔者认为，投标保证金并不是《担保法》中的“定金担保”，如果要说是的话，那也只能认为是“单向定金担保”，仅仅约束投标人的担保，对招标人不具有约束力。
    无独有偶，《水利工程建设项目招标投标管理规定》中的投标保证金还确实具有定金的法律属性，只是其采用了投标保证金（定金）三倍返还（双倍赔偿加退还）的定金罚则。其第五十五条具体规定如下：
    由于招标人自身原因致使招标工作失败(包括未能如期签订合同)，招标人应当按投标保证金双倍的金额赔偿投标人，同时退还投标保证金。

    2、是否属于“违约金”
    《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
    约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
    当事人就延迟履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
    一些学者同样认为，违约金是合同双方在签订合同时约定的，一方当事人不履行或不完全履行合同时所应承担的违约责任，违约金承担是以合同为前提的，而招标投标阶段招标人和投标人之间还没有签订协议，因此投标保证金不具有违约金的属性。笔者同样认为，如果把招标、投标、中标、签约这一系列阶段视为一个合约（只是缺少合同签订的表面特征），投标保证金在投标人违约（投标文件递交截止后撤回、中标人无故不签约、提出附加条件或更改合同实质性内容等）时将不予返还，具有违约金的属性，但是，违约金往往是提前约定，当出现违约事由时违约方才需赔付违约金，且当约定的违约金过分高于或低于实际损失时，可以请求法院或仲裁机构予以适用调整。这一原则也基于《民法通则》第四条规定的等价有偿原则，即按实际损失进行赔付的原则。
    而投标保证金与违约金的法律属性冲突体现在：其由招标人事先在招标文件中约定，投标人一般情况下只能被动接受；其提交的时间是在合同履行之前，其金额事先已经确定；投标人出现违约时全额不予返还，当不足弥补招标人损失时，招标人还有权请求补偿，实际上就确定了投标保证金是投标人违约的最低违约金，即使实际损失远远小于投标保证金时，投标保证金也将不予返还。
    基于上述分析，笔者认为：投标保证金并不具有“违约金”的法律属性。
    3、在投标人违约时投标保证金是否可以“被没收”
    笔者注意到，《工程建设项目施工招标投标办法》第四十条、第八十一条中均规定了投标保证金在投标人在几种违约情况下将会被没收，并都是用了“没收”的字眼，笔者认为，按照招标文件的规定，投标人违约时，招标人对收受的投标保证金不予返还不会有什么问题，但对于“没收”这一说法，是欠妥的。商务印刷馆1983年出版的《现代商汉词典》第804页对“没收”是这样定义的：“把犯罪的个人或集团的财产强制地收归公有，也指把违反禁令或规定的东西收去归公”。在法律上没收也指强制无偿地收归国有。以下是几种不同性质的没收：
    (1)刑罚的一种。即没收财产；
    (2)诉讼上的一种强制措施。如对罪犯用于犯罪活动的本人财物予以没收；
    (3)行政管理上的一种强制措施。如对违反治安管理的人用于违法活动的本人所有的工具予以没收；
    (4)行政处罚的一种。如没收违反药品管理法生产、销售的药品；
    (5)革命措施的一种。如新中国成立后没收地主土地、官僚资本。
    从上述我们可以看出，“没收”往往是公权对私权的剥夺，其执行主体往往是国家机关或其授权组织，被没收的财产应收归国有或进入国库，其他任何人都不得侵占和挪用。而工程施工招标人往往就是项目法人，不具有国家机关或事业单位的性质，投标人违反相关规定时其投标保证金招标人将不予返还，不予返还的保证金将直接被招标人占有，当然不会收归国有或进入国库。

    三、笔者对工程施工投标保证金基于法律属性修改的建议

    基于上述工程施工投标保证金的法律属性的探讨，笔者提出两条投标保证金修改的建议：
    1、建议将投标保证金的法律属性定位为“定金担保”，增加“当招标人不按规定期限确定中标人的，或者中标通知书发出后，改变中标结果的，无正当理由不与中标人签订合同的，或者在签订合同时向中标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的，应当双倍返还投标保证金，给投标人造成的损失超过投标保证金数额的，招标人应当对超过部分予以赔偿”的条款，这一修改基于以下理由：
    （1）有助于招标人慎重对待投标保证金的收取，在其违规高额收取投标保证金的时候，还需考虑双倍返还投标保证金的定金罚则，减少重庆、甘肃等省市“天价投标保证金”的现象的出现；
    （2）符合民法中的平等原则，《民法通则》第三条规定：当事人在民事活动中地位平等。任何自然人、法人在民事法律关系中平等地享有权利，其权利平等地受到保护。招标人在收受投标保证金的同时，不能只享受权益，其也应承担自身违约的对等责任；
    （3）在现在招标人与投标人权益不对等的大环境下，投标保证金“定金担保”的属性将有助于缓和这种不对等，也更有利于招标人与投标人和谐关系的建立；
    2、将投标人违约时投标保证金将“被没收”的相关条文修改为“招标人不予返还”，本条修改主要是基于“没收是强制无偿收归国有”的法律概念之考虑。

    结束语
    本文列举了现有的工程施工招投标法律法规特别是《工程建设项目施工招标投标办法》对投标保证金的相关规定，总结了工程施工投标保证金的特点，探讨了投标保证金是否属于“定金担保”、投标保证金是否属于“违约金”、在投标人违约时投标保证金是否可以“被没收”三个法律问题，提出了将投标保证金的法律属性定位为“定金担保”、将投标人违约时投标保证金将“被没收”的相关条文修改为“招标人不予返还”两个修改建议，对于完善投标保证金收受制度，进一步规范工程项目招标投标活动具有积极的意义，希望能得到工程施工招标投标同行的认同。（作者：汪才华
作者单位：江西方兴科技有限公司）

歌者乐山

从合同法理论讲，定金分为订约定金、成约定金、解约定金、违约定金和证约定金，是合同相对人为合同订立、生效、履行等阶段提供的担保。具体到招投标活动，投标保证金如界定为定金，楼主的担心反而会全部成为现实。

        1、定金发生了所有权移转。换言之，定金项下所有形式的担保均发生所有权移转，由此产生的孳息将不再由定金缴付方享有，定金收缴方更加有理由不退还因定金产生的所有孳息，包括您所说的利息在内。

        2、定金适用于投标保证金有天然缺陷。招投标活动是特殊的合同订立，通常意义上，合同订立是合同相对人为最终完成合同约定事项而进行的磋商过程，订立谈判参与仅是合同双方或者三方等特定人，招投标活动如解释成合同订立，则参与招投标活动的却不限于合同相对人，即最终没有中标的其他投标人也参与了合同订立。从合同履行阶段回头看，这是很奇怪的。与合同履行毫无关联的其他人怎么能参与合同订立？从这个意义讲，对未中标的投标人适用定金法则显失公平。

        3、质押，是物的担保，不同于债的担保，不发生物权转移，因质押物产生的所有孳息均应由质押人享有，即招标人应毫无保留的退还投标保证金及其孳息。这也是条例如此规定的理论渊源所在。

        4、将投标保证金界定为质押担保，是对投标人权利的有力保护，一个转移了所有权的诉讼和一个没有转移所有权的诉讼，从诉讼的角度看，显然后者更能保护投标人。

汪才华

感谢上面网友的意见，我就作此作以下说明：

      1、本文首次公开发表时间为2011年3月8日，条例并未出台，当时我建议将投标保证金的属性定位为定金，主要从于维护投标人利益、维护社会公平、从根本上防止天价保证金且无息返还的惯例出现，很遗憾条例并没有采纳。

      2、现在条例规定保证金为项目估算价的2%的高限，且部门规章中的施工80万元、设计10万元的高限将面临无效，我现在已经看到了大摇大摆的500万每标段的投标保证金，而投标有效期的期限并未限制，返还的利息我见过的现在全部是活期利息，这种规定投标人愈加吃亏。

      3、如果合同没成立不存在定金之说，又何来质押之说呢？

      4、其实我认为定金可以解释，合同在我们生活无处不在，招标人和投标人在中标前不也可以看成一个合同吗？难道一定要签书面的中标合同才叫合同吗？定金的目的是确保投标人履行不能随意退出投标的义务，双倍返还是确保中标人履行不能随意改变中标结果的义务。

歌者乐山

以现金形式递交的投标保证金，性质是质押，而非定金，释义这么讲个人认为是比较恰当的。定金是合同履行阶段的担保，投标保证金递交阶段属于合同缔结阶段，合同尚未成立生效，何来定金之说？

        如将投标保证金定义为定金，将适用定金法则（该法则追究的是违约责任），对招标人而言，一是惩罚无据，二则显失公平。

        我国社会主义法律体系已经建立，不赞同前面有位网友的看法。照您的说法，整个中国法学界都可以自裁了。法律，人事也。民商法、经济法、行政法，等等分类，从理论上都可以相互验证，因为讲的都是人事，法学理论学科做的就是这个工作。至于说您讲的立法凌乱问题，随着中国法学的成熟，立法将愈加有章法。不能从立法实践工作的凌乱，就推导出我国法律理论整个体系是支离破碎的，这完全是两个问题。

        我认为，招投标法现阶段是经济法，长远看应属于民商法。变化的关键，在社会主义市场经济的建立和完善，更直接点说是国家干预经济程度几何。

        个人观点，抛砖引玉。

汪才华

学以致用:您是不同意“投标保证金不属于定金”（原文的意思），还是不同意“以现金形式提交的投标保证金是质押”，还是别的意思？ (2012-07-13 10:34)

我不同意是质押的说法。

汪才华

csszbb:我国的各个法律并不是互相验证的。
不能拿民法、经济法来解释或者约束招标法。也就是说，各个法律其实是相对独立的，他们只有一个共同的约束，那就是宪法。楼主如果留意一下，多部法律一般都有这样的条款，其他法律在此有规定的，从其规定。
这是因为我国的法律还不是一个完整的法 .. (2012-07-11 09:14)

      感谢您的意见，公平正义，进一步说实质公平是法律追求的终极目标，也是法律人肩负的社会责任，投标保证金对于投标人来说存在太多的不公平，这也是本人写本文和《工程投标保证金问题法律之思考》一文的出发点，希望您能理解。
    另外，我不认为《招标投标法》就单单是一部行政法。

学以致用

jxfxwch:《条例释义》第67页第三行谈到：以现金形式提交的投标保证金不属于《担保法》规定的定金而是质押，但我不太同意该意见。 (2012-07-13 10:18)

您是不同意“投标保证金不属于定金”（原文的意思），还是不同意“以现金形式提交的投标保证金是质押”，还是别的意思？

汪才华

歌者乐山:        “投标保证金”非法律术语，严格讲应是“投标担保”。

     在实施条例释义中，对投标担保的法律属性已经明确，不是定金担保，是质押担保。 (2012-07-10 23:08)

《条例释义》第67页第三行谈到：以现金形式提交的投标保证金不属于《担保法》规定的定金而是质押，但我不太同意该意见。

csszbb

我国的各个法律并不是互相验证的。
不能拿民法、经济法来解释或者约束招标法。也就是说，各个法律其实是相对独立的，他们只有一个共同的约束，那就是宪法。楼主如果留意一下，多部法律一般都有这样的条款，其他法律在此有规定的，从其规定。
这是因为我国的法律还不是一个完整的法律体系，法律的诞生是因为要规定某些事项而确定的，针对性很强，90年代以来，法律以及政策在思维上都有着＂白猫黑猫＂、＂摸石头过河＂这样的实用主义烙印。
所以，民法、经济法等方面的法律，体现公平性更加强烈一些，而象招标法这样的行政法，其目的不是公平，而是保护国家利益，有公平竞争也有行政强制。
要是以他法来理解招标，会渐行渐远。

歌者乐山

“投标保证金”非法律术语，严格讲应是“投标担保”。

     在实施条例释义中，对投标担保的法律属性已经明确，不是定金担保，是质押担保。

学以致用

投标保证金属于担保，这点不容置疑！
《实施条例》已把我们惯用的“没收投标保证金”改成了“不予退还投标保证金”。楼主这个建议已被采纳！