在采购活动中，采购人行使的是“权利”还是“权力”？

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在采购活动中，采购人行使的是“权利”还是“权力”？

　　《中国政府采购报》近期刊登了《投标人业绩造假采购人如何依法维权》一文，文中认为：“假如招标文件没有说明一定要核查原件，但在采购过程中采购人认为需要并要求提交原件来核查业绩，是合法的，因为法律赋予了采购人资格审查权。”笔者认同这一观点，在招标采购活动中，如果采购人对某供应商提供的业绩材料的真实性有所怀疑，无疑有权要求对方提交原件以供核查。
　　但是，对于文中提到的“如果采购人在开标前发现投标人业绩有疑问，可以在开标前先对投标人进行资格审查，并将审查结果告知评委会，这是法律赋予采购人的权力和义务。但是否认定其为无效投标，则是评委会的职责。”这一段表述，笔者略有不同意见。在此，笔者不避浅薄，提出一点粗浅的见解和大家一同探讨。
　　笔者认为：法律赋予采购人对供应商进行资格审查，是一种“权利”而非“权力”。“权利”与“权力”虽一字之差，但涵义相差甚远。权力一般是指有权支配他人的强制之力，权力有两层含义：一是政治上的强制力量，如国家权力，就是国家的强制力量，像立法权、司法权、行政权等；二是职责范围内的支配力量，它同一定的职务相联系。
　　而权利是一个法律概念，一般指自身拥有的维护利益之权。它表现为享有权利的公民有权作出一定的行为和要求他人作出相应的行为。
　　权利和权力的区别主要有以下几点：
　　一是行为主体不同。权利主体一般是公民与法人和其他社会组织（国家机关进行民事行为时，也是权利主体）。权力主体则只能是被授予权力的国家机关及其特定的工作人员。
　　二是行为属性不同。权利行为一般是民事行为与社会政治行为；权力行为则一般是立法行为、行政行为、司法行为等属于公务的行为。
　　三是强制性不同。两者都具有一定强制力，但权力具有国家的直接强制力，而权利则只是以国家强制力为后盾。当权利不能实现或遭到侵犯时，权利人可以请示国家行使权力予以保护或救济，但权利人不得自行对相对人施以强制力。
　　四是法律地位不同。权利人与之相对应的义务人，双方的法律地位平等，权利可以放弃或者转让。而权力是单向的，自上而下的，双方的法律地位不平等，权力主体对授予它的权力都不得放弃。
　　五是对应关系不同。权利与义务相对应，而权力与责任相对应。
　　笔者认为：采购人进行采购活动，是为了购买供应商的货物和服务，并就购买事宜签订相关合同。这种购买行为是一种市场交易行为，而不是一种行政行为。招标采购单位，不管其单位性质是不是属于国家机关还是事业单位，其开展招标采购活动都是一种民事活动，而不是一种行政管理活动。根据上述理解，采购人在采购中，对供应商享有的是“权利”而非“权力”。
　　《政府采购法》第四十三条第一款规定：“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。” 这一表述有以下几层涵义：一是采购人和供应商双方之间的法律地位平等，买卖双方以平等自愿的原则进行交易活动；二是通过采购活动最终订立的合同适用合同法；三是合同约定是的双方之间权利和义务。
　　从该条款的表述中，我们可以明确解读到这一信息：采购人与供应商之间的关系是权利义务关系。因此在采购活动中，采购人在开标前发现投标人业绩有疑问，可以在开标前先对投标人进行资格审查，这是法律赋予采购人对供应商的一项“权利”。因为采购人在此时进行的是一种交易活动，而不是在履行一种行政职务行为。此外，《政府采购法》第四十三条第二款还规定：“采购人可以委托采购代理机构代表其与供应商签订政府采购合同。”该条款规定，采购人可以委托他人代为从事采购相关活动。对照“权利”与“权力”的属性特征，只有“权利”才可以放弃或者转让，这一也可以印证采购人享有的是“权利”而非“权力”。
　　我们甚至还可以从反证法来验证一下，如果采购人享有的是一种“权力”，由于权力表现为直接的强制力和双方法律地位的不平等性，那么这种交易行为，其交易规则就可以如同《卖炭翁》中所言，满满的一车薪炭，“半匹红绡一丈绫，系向牛头充炭直”了，没有公平和自愿可言，那应该不是《政府采购法》的立法初衷。
　　同理，在评审活动中，采购人为完成专业的标书评审工作而临时组建了评标委员会，这个依法组建的专业工作小组应当以自己的专业学识和能力对采购人和采购项目负责。个人认为：评标委员会应当“根据招标文件规定的标准和方法进行评审，进而做出是否为有效标的决定”这也是一种义务，而不是一项职责。因为“职责”对应的是“权力”，而评标委员会不是一级行政机关，行使的不是 “权力”而是“权利”。
　　鉴于上述理由，笔者认为，《投标人业绩造假采购人如何依法维权》一文中，相应段落的表述应该改为：“如果采购人在开标前发现投标人业绩有疑问，可以在开标前先对投标人进行资格审查，并将审查结果告知评委会，这是法律赋予采购人的权利。但是否认定其为无效投标，则是评委会的权利。”

学以致用

连线嘉宾：杨志坚
格力案例被告方律师，格力案件后，创办了 广东省高木律师事务所律师

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本文亦被中国招标投标协会网站转发：

http://www.ctba.org.cn/list_show.jsp?record_id=164673

venus的昕昕

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楼主的文章，被中国政府采购报146期发表；

参看其网站（中国政府采购新闻网）：

http://www.cgpnews.cn/zjlx/7698.htm

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附：

投标人业绩造假采购人如何依法维权
来源: 中国政府采购报 第143期

　　连线嘉宾：杨志坚 广东省高木律师事务所律师

　　问：我们最近有一个项目，在招标文件中对供应商的业绩有相关要求，并要求提供相关证明材料复印件。但是我本人对该项目领域非常熟悉，因此发现一些购买招标文件的供应商并不符合招标文件的业绩要求。于是要求采购中心通知投标人在开标当天须带业绩证明材料原件，结果好几家供应商都没来，最终因投标人不足3家而废标。请问作为采购人，发现供应商有可能提交虚假材料时该怎么办？该如何依法维权？我们怎么证明他的材料是虚假的？采购人有没有调查权？招标文件要求提供复印件，采购人能否提出核对原件的要求？
　　答：业绩是最容易作假或虚构的，而认定虚假却是艰难的。因为一般情况是与第三人合作签假合同，即有原件，但没有履行，验收证明等也是假的，但有第三人的配合，使调查认定存在一定难度。这位采购人遇到的问题其实不是个案。
　　采购人有权要求投标人提供原件等材料。《政府采购法》第23条规定，采购人可以要求参加政府采购的供应商提供有关资质证明文件和业绩情况，并根据本法规定的供应商条件和采购项目对供应商的特定要求，对供应商的资格进行审查。因此，采购人可以要求在招标文件中写明如“对于采购人或代理机构提出的要求，投标人必须提供与投标有关的任何其他数据或信息，并随时提供原件以供核查”等内容，明确采购人的调查权及投标人必须提供材料及信息的义务。假如招标文件没有说明一定要核查原件，但在采购过程中采购人认为需要并要求提交原件来核查业绩，是合法的，因为法律赋予了采购人资格审查权。
　　采购人可以提醒评委会核查原件。在开、评标过程中，如果代理机构、采购人或评审专家对某投标人的业绩有疑问，可以提醒评委会，由评委会根据招标文件的规定，决定是否需要核查原件。如果招标文件中没有写明要求投标人准备原件以备查的，建议应继续进行评审。因为业绩的核查涉及合同、验收报告等，投标人除非事先有准备，否则很难在短时间内提交。但这一情况应记录在评标报告中，并由代理机构及时向监管部门报告。在评审结束后，提醒采购人与有业绩疑问的投标人签订合同时，注意查实。需要强调的是，业绩有疑问的查实，不属于澄清。
　　在质疑阶段采购人无调查权。如遇到质疑，代理机构或采购人若没有在招标文件中有相关约定，在质疑阶段不具有相应的调查权，只能以双方提交的证据来认定是否为虚假业绩并回复质疑。但可要求被质疑人提供合同履行的证据来说明业绩，业绩本身是指已完成的合同、项目，仅有合同而没有验收报告等不能称之为业绩。个人认为，查明业绩真假最有说服力的是发票。
　　个人建议，如果采购人在开标前发现投标人业绩有疑问，可以在开标前先对投标人进行资格审查，并将审查结果告知评委会，这是法律赋予采购人的权力和义务。但是否认定其为无效投标，则是评委会的职责。查明材料虚假这一项，采购人在这方面并不具有行政调查权。建议最好通过监管部门来调查，监督部门并非只有在受理投诉后才具有调查权。一旦查明投标人所提交的材料确是虚假的，采购人可以不退还投标保证金。

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