采购人自行选择不该滑向监管边缘

靠岸

《政府采购法》赋予了采购人自行选择采购代理机构的权力，但相应的监管部门的监督制约权力在法律中却不明确。一些采购人以自行选择为借口，任意选择符合自己“需要”采购代理机构委托采购。

    政府采购的公开、公正、公平的基本原则受到了挑战。

    自行选择权需监管引导
  
    目前大部分省市的采购单位都是自己选择代理机构，法律上因为没有规定，因此基本上是想管也不知道如何管。
  
    在网上曾看到这样一个小故事：某单位公开招聘一位销售科长，最后总经理面试三个人。总经理出了一道题目：“谈谈《皇帝的新衣》这篇文章的体会。”甲说：“作者安徒生是一名伟大的作家。”乙说：“我们要学习那个敢说真话的孩子。”丙说，等他们都出去了我再回答。然后，贴在总经理的耳朵旁边，悄悄地说：“如果您真想招聘，我可以做那裁缝。”三天后，公布的结果是，丙竞争胜出。

    对于这样一个结果，明眼人都已经心领神会其中的奥妙，某些采购单位和中介代理机构更是如此。因为现今采购单位分散采购部分的自由和无序，让《皇帝的新衣》的故事一再重演。

    自由自在无监管

    政府采购分为集中采购和分散采购，而《政府采购法》第十九条规定：“采购人有权自行选择中介代理机构，任何单位和个人不得以任何方式为采购人指定中介代理机构。”这条规定很好地维护了采购人应有的自主权，同时也保护了其他中介代理机构的合法权益。“因此，目前大部分省市的采购单位都是自己选择代理机构，法律上因为没有规定监管部门的责任，因此基本上是想管也不知道如何管。”浙江省财政厅政府采购办公室副处长陈志仁谈到了目前采购人自行选择代理机构的现状。

    “如果管得过多，某些采购人就会说违背《政府采购法》，剥夺了他们自行选择的权利。”陕西省财政厅政府采购管理处处长李宇介绍说，考虑到采购单位自行选择中介代理机构的“自由度”过大，陕西省也曾经想过采取措施进行规范，但遭到了采购人的反对，主要是没有法律依据。

    正是因为《政府采购法》规定得并不明确，赋予了采购单位自行选择的权利，却没有相应的制约和监督措施，导致一些采购单位以“自由”为借口，“任意”选择合“胃口”的中介代理机构委托采购。

    人人想吃“唐僧肉”

    中介代理机构和集中采购机构不同，是完全市场行为的以营利为目的法人实体。在目前政府采购制度日益完善的情况下，政府采购中大部分的采购份额都交由集中采购机构操作，剩下的采购单位能自行委托代理机构采购的项目只有不多的一块。而这一块自然成为中介代理机构都想得到的“唐僧肉”。

    为了得到采购项目，各个社会中介跑关系，吃、请、送全套手段都用上。当得到后，为了搞好和采购人的关系，不得不投其所好，甘做“听话的裁缝”。“某些采购单位为了指定品牌或是顾虑到某些关系，就会要求代理机构按照自己的意愿编制招标文件或是给专家暗示。以赢利为目的的中介代理机构，如果不按采购人要求做，就可能永远失去这个客户；做了，则难以实现政府采购招投标的公平、公正。这样作为‘中介’的招标公司，由于利益关系，已经变成完完全全的招标方‘代理’了，看不到‘中介’相对客观、公正的立场。” 深圳市中正招标有限公司经理康慨谈到目前自行选择中介代理机构的危害。

    国家民族事务委员会规划财务司资产处处长宋立昆也认为，这种可以任意选择中介代理机构，却没有相应监督的不规范行为，难免出现商业贿赂，应该加强监管。

    自由权力需规范

    “我们的实力比被选中的中介更雄厚，知识更专业，服务更好，代理费用更低，为什么采购单位没有选中我们？”面对采购单位可以自行选择中介代理机构，而这些被选中的中介代理机构并不能服众的情况，某些中介代理机构有些忿忿不平。“采购单位自行选择代理机构应该是对采购单位和中介双方权益的保护，但必须引入公平竞争的原则。招标代理市场不是哪一家的。”这是一部分中介人士的共识。他们指出，虽然现在是采购人自行选择中介代理机构，但是并没有体现公平竞争，相反，有时还体现出了“招标代理市场好像就是某一家的”现象。

    深圳国际招标公司招标事务部经理鹿维国也认为，采购单位应有自行选择代理机构的权利，但必须加强监督使其在合法的条件下选择，以免代理机构受制于采购单位，影响中介代理机构的中立性和公正性。
  
    公开招标代理机构尚待完善
  
    在新疆政府采购网上，有这样一则信息，“某单位采购通信设备和通信电缆，需委托具有政府采购相关资质的中介代理机构进行竞争性谈判采购，中代理机构介资质为国内招标乙级以上，要求：1、需提供区政府采购代理资质原件及复印件；2、具备所采购设备的招标经验，并提供最近的业绩状况与计费标准；3、截至日期：2006年6月9日。

    新疆维吾尔自治区财政厅是较早为防止这方面商业贿赂、体现代理市场的公正和公平采取公开招标对策的省份之一。据新疆维吾尔自治区政府采购办公室主任包振洋介绍，以前由采购人自行选择，容易产生商业贿赂的问题，代理机构也不服气，觉得自己并不比人家差，为什么就没有机会被选中作项目代理，感觉不公平。因此新疆维吾尔自治区财政厅去年7月1日实施《政府采购代理机构代理政府采购业务管理（暂行）办法》。

    该《办法》规定，在采购人公开委托信息的前提下，“决定参与竞争的中介代理机构根据委托信息和要求编制采购实施方案，提供给采购人，采购人组织人员根据采购项目特点，对参与竞争的代理机构的资质、实施方案及其他因素进行综合评定，择优选择中介代理机构。” 包振洋表示，这种方式，效果不错，新疆到目前为止一切运行良好。

    对于这种公开招标中介代理机构的方式，在采访中得到了大部分人的认可。国家民族事务委员会规划财务司资产处处长宋立昆以及浙江省政府采购管理办公室副处长陈志仁认为，这种方式既能引导中介代理市场充分竞争，优化服务，保证质量，降低招标代理服务价格，也能促进公平和公正，为下一步的招标打下良好基础。“毕竟中标服务费也是属于整个招标的预算中不容忽视的一部分，应当对中介代理机构进行招标。”

    但是，有人对这种招标的公正性存有疑虑，认为对某个项目的招标，有些采购单位的领导会另有考虑，为达到个人事先预想的目的，只能通过招标代理和评委会来实现。所以，如果对“代理机构”也来一个“招标”，心中暗定的招标代理必定中标，其他招标公司就成了“陪标”的。

    陕西省政府采购管理处处长李宇对采购人的招标能力有些怀疑。“采购部门对自己要招标的项目以及各个代理机构擅长代理的范围并不一定了解，而且评标的标准也没有定论，这样招标可能并不能选择到合适的代理机构。”

    山东省青岛市采购办公室主任于全发则认为，目前《政府采购法》把选择代理机构的权利全部交给了采购人，如果监管部门过多的干涉，会让采购人感觉这是对自己权利的侵犯。据某位长期受聘于某省财政部门的律师介绍，“《政府采购法》并没有规定财政部门可以制定选择规则”。

    但包振洋认为，这种方式并没有剥夺采购人的权利，通过招标还是由采购人选择代理机构，只不过不再是任意和随意，有了一定的规则。这不是对其权利的剥夺而是规范和引导，使其更好地行使自己的权利，而且这种方式能有效减少人为因素，防止商业贿赂。

    到底招标代理机构是不是对采购单位权利的侵犯，这是属于公法还是私法的范畴，现在尚无定论，但是在目前这种情况下，对于这种方式采取什么样的态度，大家都有自己的见解，但是其需要规范却是不争的事实。没有十全十美的方式，无论采取什么样的方式，都有优点和缺陷，但是，如果这种方式大部分人都比较认可，我们目前要做的也就是完善。

    抽取方式疑问多
  
    抽签也是目前选择的一种方式。很多人认为，既然不能自由选择，为了避免商业贿赂，那么就把命运交给“上帝”来决定，借鉴抽取评委专家的思路，对中介代理机构来个“随机抽取”。如此就能避免采购单位根据自身好恶选择代理机构，也给了其他中介代理机构一个“平等”的机会。

    但对这种方式，把项目采购的成败完全交给运气来抉择，未免过于随意，可能会出现因各中介代理机构擅长项目的不同而导致招标结果不理想的情况。对此，很多人并不赞同。

    国家民族事务委员会规划财务司资产处处长宋立昆认为，这样不利于市场的充分竞争，影响了代理机构的积极性。被抽到的中介代理机构会按照自己原有的模式操作，在服务和价格上并不能优化。因为被抽到也只是靠运气，下一次也许就不会这样幸运，服务的好坏对下次能不能拿到代理项目并没有影响。

    浙江省政府采购管理办公室副处长陈志仁对此也持否定意见，“抽取的方式过于随意，抽取到的也许是一个资质并不太好，也并不擅长做这种项目的代理机构，这样会影响到采购质量。”担忧不无道理。术业有专攻，政府采购的范围越来越广，中介代理机构的分工也越来越细，每个中介代理机构都有自己擅长和不擅长的项目范围，如果抽到的是不擅长做这个项目的中介代理机构，其采购质量就得不到保障，况且，目前中介代理机构市场也良莠不齐，还有一些资质不佳的代理机构混杂其中。

    那么，既要在这种选择中避免人为因素，减少商业贿赂概率，又不能全凭运气，“随机”而定，究竟该怎么办？专家建议，借鉴对评标专家进行分类的思路，可以开发类似于专家抽取系统的软件，根据其特长对中介代理机构进行分类，由采购单位通过系统随机抽取与采购项目对应的代理机构，从而规范中介代理机构选择行为，有效发挥各个中介代理机构的专业特长。 　
　
    当然，要实现“分类随机抽取”还应该有个前提条件，即要保证可选的中介代理机构的数量足够多。如果可选的中介代理机构为数甚少，那“选择”就无从谈起，“随机”的效果也不会很理想。

    对于抽取中介代理机构的方式还有另外一个疑问：是否涉及侵犯采购单位的自行选择权。山东省青岛市政府采购办公室主任于全发谈到了青岛曾经的一次未成型的尝试，由于在工作当中他们意识到采购人过多的选择自由容易引发商业贿赂，因此考虑采取随机抽取中介代理机构的方式，但召开工作座谈会时很多人不同意这种做法，认为这是对采购人自行选择代理机构权利的侵犯，考虑到强制实行可能会导致采购人的抵制，把采购过程中正常出现的问题归罪于监管部门，此事就此作罢。目前青岛仍然是由采购单位自行选择中介代理机构，之后具体该怎样监管，他们仍然不很明了。

    这种方式真的是对采购人权利的剥夺吗？一位业内律师分析，目前我国法律确实没有赋予财政部门对采购人权力进行规范的权利。但国际关系学院院长刘慧认为，这一是非裁定，关系到《政府采购法》的公法私法之辩。公法，主要调整国家机关之间、国家机关与私人、私团体之间以及整个社会利益之间的关系，以权力服从为基础和特征，其指导精神是“行为主体只能做法律限定的事情”。而私法，是维护一切私人或私团体的利益的法律，以平等自愿为基础和特征，其原则是“凡法律没有禁止的行为都将被允许”。如果《政府采购法》属于公法范畴，这种做法就超出了法律的限定，将被禁止；如果属于私法范畴，根据“法无禁止即可行”的私法原则，这种做法是合适的。
  
    沙里淘金需慧眼
  
    虽然目前采购单位选择代理机构确实存在着一些违法违规行为，同时也没有相关的法律规定对采购人选择代理机构的自由进行限制，但采购人为了项目招标采购目的的实现，在选择代理机构的时候也会慎重，之所以出现这样那样的情况，国家民族事务委员会规划财务司资产处处长宋立昆认为，除了法律规定的原因外，主要还在于采购人对代理机构选择这块相对来说重视程度不够，还没有认识到其重要性。“一般采购人认为，中介代理机构都是在财政部门进行过登记，登记时财政部门对其资格、业绩等有过详细的审查，因此在选择的时候就可以任意，反正都可以放心使用。”

    但是，“目前采购人缺乏采购知识，即使自行选择也难以选择出优质的中介代理机构。”业内专家指出。

    因为职业的专门化，外行人士缺乏专业知识，也不能识别中介代理机构的质量，因而在其竞争中必然会存在着逆向选择的现象，在价格谈判时，“有质量”的中介代理机构在接受委托时了解自己的业务能力和预计要付出的努力水平，而委托人并不一定尽知，在中标服务费价格低于中介代理机构的期望时，委托就会遭到拒绝，而“没有质量”的中介代理机构却正好大行其事；而在价格统一时，“有质量”的中介代理机构更加处于不利的竞争地位，除非也主动地放弃“有质量”的选择。照此下去，这个行业便会在一片指责声中销声匿迹。

    但是，中技国际招标公司第五业务部总经理牛燕钧认为，大部分采购单位还是想选择有实力的中介代理机构。归根结底，“代理机构只有把自己的硬本领练好，才能在激烈的竞争中博得业主的青睐。”  

    因此，目前在选择代理机构的时候要综合考虑，要从其资质、业绩、以往合作经历、收费高低等等综合条件考虑，选择对自己最为有利的招标公司。而不能单看价格的高低，公司的大小。毕竟，合格的中介代理机构选择能为下一步项目的招标打下坚实的基础，确保招标目标的实现。
  
    短评：围墙既有洞 更需看好“羊”
  
    “一切拥有权力的人都容易滥用权力，这是万古不移的一条经验。”法学家孟德斯鸠的话在采购人选择中介代理机构的权利面前又一次得到验证。虽然目前并无数据统计，但很多人都反映因采购人不规范行为引发的投诉案日渐增加。

    《政府采购法》第十九条规定，采购人可以自由选择中介代理机构，任何部门不许干涉，这项措施赋予了采购人绝对的权利，但却没有给监管部门一把制约的尚方宝剑。面对采购人选择代理机构中的任意性和腐败行为的频频发生，很多监管部门束手无策，也充满困惑。如果管，就会涉嫌违背《政府采购法》，但是如果不管，则只能眼睁睁地看着一只只“羊”从这个缺口中跑掉，纳税人的钱进入某些人的腰包。

    面对这样的困惑，大多省份对采购人的监管态度并不一致，有的地方开始设法对采购人选择中介代理机构的权利进行规范，而有的仍然是持放任态度，尚在等待一个明确的法律依据。但到底，监管部门有没有权力对此进行监管呢？对于这一是非裁定，关系到《政府采购法》是公法还是私法的法律问题，目前法律界尚无定论。

    但是，《政府采购法》制定之初，我国政府采购刚刚起步，其不完善可想而知。虽然其并未具体规定监管部门对采购人的权力，但其监管部门的职责则一清二楚。就是要监督政府采购活动中一切的不法行为，促进政府采购的阳光透明。目前，政府采购被列为商业贿赂的重灾区，除了法律的不健全外，监督机构的“尽信书”，对法律法规的盲目听从，因循守旧，不作为也是一个重要原因。真理来源于实践，法律也是如此，正是因为从实践中发现了不规范的行为以及其解决办法，才有法律的成型和完善。如果面对法律的漏洞和不完善盲目服从，消极对待，并不积极地探索补救之法，这只会导致法律的永久缺陷，腐败的横行，政府采购的停滞不前。这也完全违背了《政府采购法》立法的初衷。因此，面对法律的缺陷，有志于实现政府采购阳光操作的监管人员应群策群力，积极主动地在不违背法律的前提下，探索补救法律缺陷之法，而在这种探索并没有成型，并没有完善的解决方法之前，监管部门应该多对这个缺口投注关注，站好岗，为国家守住即将“逃逸”的“羊”。

来源：政府采购信息报    作者：李娟