《条例》的条款合并与分开

lanchong

第三十九条  禁止投标人相互串通投标。
有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标：
（一）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；
（二）投标人之间约定中标人；
（三）投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；
（四）属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；
（五）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。
第四十条  有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：
（一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；
（二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；
（三）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；
（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；
（五）不同投标人的投标文件相互混装；
（六）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。
这两条合并是不是更好点！？
第四十二条  使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标的，属于招标投标法第三十三条规定的以他人名义投标。
投标人有下列情形之一的，属于招标投标法第三十三条规定的以其他方式弄虚作假的行为：
（一）使用伪造、变造的许可证件；
（二）提供虚假的财务状况或者业绩；
（三）提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明；
（四）提供虚假的信用状况；
（五）其他弄虚作假的行为。
这一条分成两条是不是更好些？

bz黄河

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gzztitc

对１２楼网友的问题:

"挂靠"是一种民间通俗的说法;不知道具体的科学的名词是怎样的.

但是,我以为,上述<条例>的条款,包括了"挂靠"的含义,那是一种应该反对和制止的现象.

zzj0102

　　回楼上网友：所谓“挂靠”，在《招标投标法》中没有提及。因而，确切地说，条例第42条第一款，应该是用来解释“何为以他人名义投标”的。

sth8995

第四十二条  使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标的，属于招标投标法第三十三条规定的以他人名义投标。
是否是对“挂靠”一词的解释。

首批招标师

从法理学和立法的角度应该这么理解：“属于”一词为明确界定，即列举的行为都是串标行为，这一点大家应该比较容易理解。“视为”一词在法学上是一个常见的词汇，是立法者基于特定目的，针对微观层次的社会关系，所使用的具有外部标志的，有意地将明知不同者等视之的立法技术。“视为”是一种不容当事人反驳的法律拟制，不许反证加以推翻。以专业的法律术语表达就是——“视为”是一种立法上的拟制，是一种反于真实的制度性虚构，有意识地将相异事物等视之的立法技术。
张版主的解释是正确的，举例也比较恰当。

余以军

张志军先生的解释深得其味。

zzj0102

二、第42条不应该分立
　　理由：条例中的第42条，是用来解释《招标投标法》第33条中“不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标”这句话的。
　　第一款，是解释什么是“以他人名义投标”；第二款，是解释何为“以其他方式弄虚作假”。
　　在《招标投标法》的相关法条中，“不得以他人名义投标”和“以其他方式弄虚作假”在表述时，是放在在同一句话里连续表达的，并不是分成两款来表述的。
　　因此，条例作为《招标投标法》的下位法，特别是作为《招标投标法》的实施细则，把针对上位法某处连续表述中不同词组的涵义，分解成了两款来表达，这是比较适宜的。如果人为拆分成两条，反而会给人以过于生硬之感。

个人理解，如有谬误，欢迎批评！

zzj0102

我来说说自己的理解：
　　一、第39、40条不应该合并，而且不应该合并的原因，也不是区分主观上有没有故意。
　　1、第39条是关于“哪些情形属于串通投标”的规定。规定例举了投标人之间协商、约定、协同、联盟等五种情形即为串标行为。
　　2、第40条是关于“视同串标”的规定，和第39条表达的是两个几乎没有关联的不同层面的意思。——即出现40条例举的六种情形时，不管你当事人之间是不是真的有串通投标行为，法律就认定你串标了。
　　对于第40条的立法意图，我这么解释可能有些网友还是不太能理解。
　　打个比方吧：假设甲乙两个投标人，他们的投标文件都委托丙为他们编制，他们之间事先也确实没有串通，因为甲不知道乙也委托丙编制同一项目的投标文件，在现实中，这种情况完全有可能发生。但法律不管甲乙之间知情不知情，事先串通没串通，我就视同你们之间相互串通了，我就要处罚你们。
　　条例第40条第（一）项中，说的就是这么个意思。


题外话：有网友可能会疑惑，这么做是不是矫枉过正了？
　　我个人认为：这是很有必要的。
　　其一：如果不这么规定，就会被真正串通投标的人钻了空子。他们会说：我们确实是委托同一个人制作标书了，但我们事先没有串通。遇上这种情况，无疑就要转入冗长的“针对是否事先有过串通行为”的调查阶段，但这种调查的结果大家都可以想象，大多很难定性，最后的结果恐怕是不了了之。
　　因此，立法者出于堵漏洞的严谨思维考量，干脆以法条的形式直接认定这种行为就视为串标，可以省去很多不必要的麻烦。
　　其二：在串标围标泛滥的现实阶段下，刑乱世用重典。
　　其三：告诫投标人，这是你应当规避的投标风险之一。

王毅青

按主观故意分还真的得好好分分。