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2、本人近日将再次发表回应文章，对“缔约过失责任观”的瑕疵予以分析和探讨。敬请有兴趣的网友们继续关注。
“缔约过失责任”更具可操作性 2011年12月28日 10:21 来源： 政府采购信息报 作者：沈德能 字号： 大 ¦ 小
关于中标通知书的法律效力和违反中标通知书的法律责任，《政府采购法》和《招标投标法》分别在第四十六条和第四十五条做了规定。但由于两法规定得过于原则，此问题在业界引起了极大的争议，从应承担的民事法律责任来看，存在“缔约过失责任”和“违约责任”两个不同的观点。对于这两个争议，相当多的业界人士都发表了很多文章进行了论述，各个观点都有自己的道理，目前没有得出一致的结论。本人在此不想再重复这些论述，仅从实务操作的角度看，认为“缔约过失责任”更具可操作性。
两种责任对采购操作的影响不同
“缔约过失责任”符合招标采购实务操作，可提高招标效率；“违约责任”易被利用，导致招标采购项目长期无结果。
“违约责任”认为中标通知书发出后，在招标人和中标人之间形成合同关系，双方受合同关系的约束。那么，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，在双方合同未解除前，招标人或者中标人都不能另外选择他人签订采购合同（否则，就会出现一个采购项目存在两个合同的情况）。这在实务操作中，会出现如下后果：
1. 解除合同花费时间很长。根据《合同法》第九十四条的规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。”
招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的符合上述两项的规定，当事人可以解除合同。
而根据《合同法》第九十六条的规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”
招标人或者中标人要想解除合同，依法必须通知对方，对方收到解除通知后，对通知没有异议的，合同才解除；对方有异议的，则通过人民法院或者仲裁机构确认解除合同通知是否有效。《合同法》规定的如此解除合同的程序花费时间很长，一般情况下需走完“通知-通知到达对方”流程，特殊情况下需走完“通知-通知到达对方-诉讼或仲裁”的流程。而且法律并未限定对方有异议时，向请求人民法院或者仲裁机构提出确认的时间，只能依赖于招标文件的约定，在招标文件没有约定时，如果采取诉讼时效的规定，则提起诉讼的时间长达两年。法院或者仲裁机构处理一个案件也要花费不少时间。
2. 某些不良中标人可以故意利用法律规定的解除合同的繁杂程序，拖长解除合同的时间，如不管有没有理由，都故意请求法院确认解除合同的效力。如合同长时间无法完成解除程序，将严重影响招标采购项目的效率。
“缔约过失责任”认为中标通知书发出后，在招标人和中标人之间不形成合同关系，因而双方不受合同关系的约束。招标人改变中标结果的，或者中标人原因导致结果改变的，按照《合同法》第四十二条承担法律责任后，可以选择与其他人签订采购合同（含重新招标）。这符合招标采购的一贯实务操作和相关规定（如《工程建设项目货物招标投标办法》第四十八条、《工程建设项目施工招标投标办法》第五十八条、《评标委员会和评标方法暂行规定》第四十八条等）。特别是在中标人明确放弃中标项目不再签订采购合同时，招标人可以按照招标文件的规定直接选择其他投标人为中标人签订采购合同，大大提高招标采购项目的效率。
定违约责任后继续履约很难
主张“违约责任”的人认为，一旦违约（不签订采购合同），可以要求对方继续履行签订采购合同的义务，从而达到签订采购合同的目的。以本人所遇到过的此类案例分析，这几乎不可能。如中标人已经明确表示不再签订采购合同时，再怎么提出继续签订采购合同只能是浪费时间，降低效率。如果以中标人违约为由向法院提起诉讼，即便法院判决中标人必须继续签订采购合同，这样的判决也没有强制执行的可能，最多是通过拘留等措施让中标人自己签订采购合同。极端情况下，在穷尽所有办法后，中标人就是不签订采购合同时，司法实践中人民法院也不可能代替中标人与招标人来签订采购合同。采取国家强制措施迫使一个民事主体签订合同，还不如在赔偿损失后，选择其他人签订合同更具有实际意义。
“责令限期改正”实际效果有限
当然，如果是招标人改变中标结果的，有关政府监管部门可以责令限期改正而维持中标结果，达到与中标人签订采购合同的目的。（应当说明是违反中标通知书应承担的法律责任除了“缔约过失责任”外还需依照《政府采购法》和《招标投标法》承担行政责任。如责令限期改正、罚款等，这些责任是行政责任，不是民事责任，不是“缔约过失责任”当然也不是“违约责任”）。政府采购实践告诉我们，这个“责令限期改正”往往没有效果，原因是招标人的地位太过强势。且不说在采购实践中，监督部门很少发出因招标人改变中标结果而“责令限期改正”通知，就算发出了，招标人往往也会顶住不管。很多情况下，往往是中标人让步，或者监管部门找理由重新采购了事。
可参考类似的司法解释规定
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第八条：依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于《合同法》第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。
如果采取“违约责任”（中标通知书发出后，采购合同即成立）那么，法律规定的必须签订采购合同的规定，就类似于前述司法解释中的办理登记等手续，按照此条司法解释其违反的责任界定为缔约过失责任而不是违约责任。
政府采购信息报2011年12月27日第1266期4版 | 
发表于 2012-1-9 08:49:36
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