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[综合] 一部《条例》能否缓解“招投标”乱象【转】

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发表于 2012-2-16 10:18:21 |只看该作者 |正序浏览

　　在时隔12年之后，我国《招标投标法》终于有了相对全面、系统的规定：自2月1日起，《招标投标法实施条例》正式实施。但是，由于《招标投标法》既用于规范一般民事行为，又用于规范具有明显公益性的政府采购行为，难免会造成法律适用上的“两难”。那么，此次《招标投标法实施条例》的颁布是否缓和了《招标投标法》和《政府采购法》之间的矛盾？

　　两法之争由来已久

　　长期以来，招标投标在成为保证公共采购市场公平交易主要手段的同时，也暴露出了诸多问题：一些依法必须招标的项目规避招标或者搞“明招暗定”的虚假招标；一些招标投标活动当事人相互串通、围标串标，严重扰乱了招标投标活动的正常秩序，破坏公平竞争。

　　针对这些突出问题，《条例》明确了应当公开招标的项目范围，规定凡属国有资金占控股或者主导地位的依法必须招标的项目，除因技术复杂、有特殊要求或者只有少数潜在投标人可供选择等特殊情形不适宜公开招标的以外，都应当公开招标。

　　此外，《条例》还明确指出，禁止在招标结束后违反招标文件的规定和中标人的投标承诺订立合同，防止招标人与中标人串通搞权钱交易；对于投标人串通投标，以行贿谋取中标，以及弄虚作假骗取中标的行为，《条例》规定将依法严惩、坚决遏制。

　　业界专家在肯定了《条例》的诸多积极意义外，还着重强调了其在处理《招标投标法》与《政府采购法》的衔接问题上所作出的努力。例如，《条例》首次明确了由国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标工作，对国家重大建设项目的工程招标投标活动实施监督检查。国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等部门，按照规定的职责分工对有关招标投标活动实施监督。监察机关依法对与招标投标活动有关的监察对象实施监察。财政部门依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目的预算执行情况和政府采购政策执行情况实施监督。

　　《条例》还特别指出：“政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务的招标投标另有规定的，从其规定。”“投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的，可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。投诉人就同一事项向两个以上有权受理的行政监督部门投诉的，由最先收到投诉的行政监督部门负责处理。”

　　北京市辽海律师事务所的陈晓云律师，现担任中国经济体制改革研究会、北京门头沟区政府采购中心等多家机构的常年法律顾问，也是“中国政府采购第一案”北京现代沃尔经贸有限责任公司起诉财政部招标采购争议案的代理人之一。她表示，《实施条例》着力增强了招标投标法的可操作性，细化了限制或排斥投标人、串通投标等行为的认定标准，补充了虚假招标、违法发布公告等违法行为应承担的法律责任，致力于加强招标投标监管以及招标投标市场的统一。它的出台无疑对我国招标投标实践的规范将起到积极作用。

　　“但是，《条例》中的一些条款，仍有悖于法制统一的立法原则，存在诸如与上位法相抵触，超越立法权限，脱离现实，人为分割招标投标市场，招标人与投标人权利义务不平衡等情况。这些条款如保留在实施条例中，将影响实施条例的效果，甚至会加重法律适用的混乱。”

　　两法矛盾如何解决

　　“我曾在《法治下的政府采购》一书中用了32篇论文，揭示并论证了两部法律所存在的不可调和的矛盾。在前后两部法律没有修改、统一之前，如果出台《条例》，必将使公共采购市场秩序更加混乱不堪，商业贿赂行为更加有恃无恐，部门之间的打架现象必将愈演愈烈。”

　　北京辽海律师事务所主任、高级律师谷辽海认为，《条例》不能从根本上解决强制招标范围和审批机关的冲突。众所周知，公共采购货物、工程和服务，其资金主要来源于国家公共财政

　　。为了体现公共资金的有效利用，公开招标被规定为公共采购的主要方式。根据《招标投标法》，公开招标的范围是达到一定限额标准的采购对象，审批机关是国家和地方的发改委以及相关的行政机关。如果不公开招标，选择其他的采购方式，也需要获得这些审批机关的行政许可。而根据《政府采购法》，每年公开招标采购货物、工程和服务的限额标准，分别由中央和地方的财政部门拟定，由国务院和地方政府公布。如果不公开招标，通过其他采购方式也必须获得各级财政部门的行政许可。

　　谷辽海进一步指出，《招标投标法》自2000年1月1日实施后，由于没有统一的主管机关，大多数情况下，采购人、主管机关、监督机关都是同一主体，导致我国公共采购领域里存在着商业贿赂、暗箱操作等现象。《政府采购法》实施后，统一了货物、工程和服务的主管机关，也就是我国各级财政机关。但是，前后两部法律在主管机关方面还是存在着严重的抵触，前一部法律规定相关部委及其所属机构管辖各自的公共采购，即分散采购。后一部法律则以集中采购为主。为此，部委之间纷纷出台本部门的行政规章，从而造成部门之间的规章相互打架，导致公共采购监管疲软和执行不力。由于《条例》仅仅是一部行政法规，其内容不得与两部上位法相冲突。如果《条例》明确了主管机关，那么其他内容必将与《政府采购法》相抵触，其结果必将加剧部门之间的利益冲突。

　　为此，谷辽海建议取消现行的《招标投标法》，将其相关内容并入到《政府采购法》中，用一部统一的法律来规范政府采购行为。他认为，《政府采购法》是政府采购领域里的“宪法”，招标投标制度是其核心内容和组成部分，不能在同一位阶存在着两部调整政府采购的法律。在这方面应与国际上的政府采购规则接轨，同时也是为了与WTO的《政府采购协议》、联合国的《工程、货物和服务采购示范法》等国际规则接轨，应该废除我国现行的《招标投标法》，将强制招投标的内容统一纳入到我国《政府采购法》中。

　　另有专家学者认为，《招标投标法》的适用范围比《政府采购法》广。如果从取消招标投标法的角度进行两法合并，将使一般意义上的招标投标活动失去基本法律依据，而只剩下政府采购的招标投标了，这不利于国家合同制度的发展。主张将《招标投标法》并入《政府采购法》的观点过于狭隘，忽视了招标投标具有一般合同订立方式的属性。

　　当年《政府采购法》起草工作参与者之一的中国人民大学教授刘俊海则认为，虽然《政府采购法》本身结构不够完整，但是目前将两法合一的条件尚不成熟。《招标投标法》是一部程序法，它应规定招标投标在实施过程中应该遵守的规则。据此，可以将《招标投标法》作为《政府采购法》的特别法处理，其调整范围仅限于财政性投资项目的招标投标，这样可以将两法融合。

　　尽管各方观点争执不下，但《政府采购法实施条例》则仍在“难产”之中。这部于2010年1月公布的《实施条例》将于何时出台，业界正在密切关注之中。（李远方来源：中国商报）