总承包模式下招标探讨

风过水无痕

招标投标法规定了招标的范围，并在计委3号令中规定了具体的范围。其中一条：国有资金投资或国有资金占控股或主导的应公开招标。
现有一个供水项目，国有企业投资，总承包方为国企，某货物分包商为私企，该货物中本体为自有产品，配套电机为需要采购且已在合同中指定了电机品牌。总承包方为招标为确定，在招标文件及最终签订的合同中约定了主要设备供货商短名单。
问：1，总承包方确定分包商采用邀请招标或询价方式是否合法。
2，分包商采购电机不招标是否合法。如未约定品牌，采用邀请招标或询价方式是否合法。
3，如果总承包方为私企，不招标（询价，直接采购）是否合法，邀请招标是否合法？
欢迎大家讨论并给出法条依据

大力

1，条例里面的暂估价的概念和《建设工程工程量清单计价规范》gb50500-2008中第2.0.7条‘’暂估价‘’的概念一样。查了下“暂列金额”跟“暂估价”是两个概念，更正下。

我的分析，首先是您的这个合同对应的工程量清单，没有达到进行工程量清单计价招标的要求；即使是进行招标，也很可能通不过相关监管部门的审查；按照您介绍的情况，这是后话。
另提供一段补充材料如下，供参考： 暂定金额（2008清单计价规范中称暂列金额）：即指招标人在工程量清单中暂定并包括在合同价款中的一笔款项。用于施工合同签订时尚未确定或者 不可预见的所需材料、设备、服务的采购，施工中可能发生的工程变更、合同约定调整因素出现时的 工程价款调整以及发生的索赔、现场签证确认等的费用。资料来源：http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=53672


2，总承包合同中的分项价格是业主和总承包方确认的价格，总承包方与分包方的合同价格并未确定，仍需要通过招标或者询价的方式采购和签订分包合同。总承包合同只是确定了供应商的短名单（一项设备可以有n个候选供应商），最终这项设备由谁供，价格如何，都需要通过采购程序确定。
而目前的问题是怎样找到一个合理合法又不违反总承包合同的采购方式，即如果总承包合同确约定了一个分包商范围，在后期选定的分包商就不能超出这个范围。如果采购方式如果选择公开招标的话，就会有最终排序第一的投标人不在总承包合同约定的短名单范围内。如果采用邀请招标或者询价方式采购，当然就能满足合同要求。以上种种条文的理解都是希望能给“在总承包模式下能否采用邀请招标或者询价方式采购”在招投标法和条例中找到支撑性的依据。


建议按照gudongyisheng 网友的帖子，先补办总承包的招标手续。

说个俺们家里的发生的小笑话：两口子下班后一起看电视，却严禁儿子作业做完了后看电视；儿子会说：亲爱的大大，为什么你们能够先上车、后买票，却不允许我先上车、后刷卡?在你们二老亲自看电视的时候，我列席一下行不行？

风过水无痕

1，条例里面的暂估价的概念和《建设工程工程量清单计价规范》gb50500-2008中第2.0.7条‘’暂估价‘’的概念一样。查了下“暂列金额”跟“暂估价”是两个概念，更正下。
2，总承包合同中的分项价格是业主和总承包方确认的价格，总承包方与分包方的合同价格并未确定，仍需要通过招标或者询价的方式采购和签订分包合同。总承包合同只是确定了供应商的短名单（一项设备可以有n个候选供应商），最终这项设备由谁供，价格如何，都需要通过采购程序确定。
而目前的问题是怎样找到一个合理合法又不违反总承包合同的采购方式，即如果总承包合同确约定了一个分包商范围，在后期选定的分包商就不能超出这个范围。如果采购方式如果选择公开招标的话，就会有最终排序第一的投标人不在总承包合同约定的短名单范围内。如果采用邀请招标或者询价方式采购，当然就能满足合同要求。以上种种条文的理解都是希望能给“在总承包模式下能否采用邀请招标或者询价方式采购分包货物或者工程”在招投标法和条例中找到支撑性的依据。

大力

1、如果我没有记错的话，招标投标法实施条例里面，没有“工程量清单”“工程量”、“清单”这三个关键词。不知道您对此规定是如何理解？



2、按照您的说法：“合同里价格分项价格都是确定的”，前面已经提到过：供应商也是业主提出、中标人也确认过；招标到底招什么呢？换供应商?还是价格？

招标了（假设）可以不算数，合同签订（真实）也不执行，[s:98]

风过水无痕

暂估价按字面理解也就是工程量清单里面的暂列金。
合同里面没有这些内容，合同里价格分项价格都是确定的。
举条例29条的目的是想说明，在条例中对总承包人分包时进行如何采购/招标没有具体规定。对业主，总承包商，分包商都套用招投法第三条，在标准限额以上的项目资金性质又没有变化都应该公开招标是不是不现实。
所以条例才有了第29条关于总承包情况下哪些需要依法招标的补充。

大力

暂估价 是我原来没有听说过的一个名词。
那什么内容该属于暂估价呢？

您的讨论的案例合同里面有这个词吗？

合同生效是条例实施前？还是实施后？




按照您提供的第二十九条规定：“ 前款所称暂估价，是指总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额。 ”

我的理解：关键是预留了多少钱，这笔钱干什么用、用多少、什么时候用，由原来的招标人说了算。

这笔钱如果是算作“暂估价”，理论上应该属于原来的招标人，提供短名单的都属多余，呵呵。

风过水无痕

项目没批先建不是主要问题，反正会批的。关键是在批准了之后，要把项目做好，就得按法律办事，以后资料也好补。
回去继续研读了一下条例29条，
第二十九条 [针对总承包招标]
       招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。    前款所称暂估价，是指总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额。
里面提到，暂估价类应当依法招标，对于在总承包合同中固定了价格的部分没有提及。是不是就可以按照合同约定的方式（邀请招标采购或询价采购），约定的短名单，约定的技术参数进行采购。

大力

施工标准文件？是标准施工招标文件中的附带的合同文本-----的其他称呼？



国内外的通用的合同条款，对于承包商供应的设备、材料，规定，都是比较详细，并且双方通常还在合同的专用条件
加以明确。合同自然是一般都授予甲方比较大的“变更”的权力；解决变更时，没有原则性的冲突的话，一般都可通过双方协商解决。

第5条 提到了项目还没有报批就先建设了，这就意味已经违反了国家的基本建设的程序，当初的招标基本条件是不具备的。

本来，大家要在共同的、规范的招标、投标及监管的框架下来讨论这个话题；现在看来，已经没有多大的意义了。至于监管部门是否处罚和如何处罚，以后自然会有公论。

回到咱们的话题，您想讨论的“资金性质”对总承包招标的影响，是本来不存在的、是一个“伪命题”。您能认同这一看法吗？

风过水无痕

谢谢楼上解答，补充下：
1。本项目总承包是EPC模式。
2。在招标文件和合同中既约定了主要设备供货商的名称，又在合同的附件技术规范书中约定了主要设备和材料的大致参数。
3。使用的合同文本是施工标准文件和菲迪克条款夹杂的异形。
4。业主在总承包招标文件中约定了供货商短名单，目的可能还是为了防止总承包商用不知名厂家的设备。或者有自己考察的关系成分。
5。总承包招标是否备案到不一定，因为项目改没批先建了。

大力

首先，明确一点：
《工程建设项目招标范围和规模标准规定（国家发展计划委员会2000年第3号令）》自身已明确：依据是招标投标法的第三条，而不是其它的直接条款。碰到不是3号令明确规定的问题时，还需要按照招标投标法以及其它配套的法律法规来实施。


其次，该案例的总承包的施工招标是否违反了招标投标法的规定

楼主讲的项目是“现有一个供水项目，国有企业投资，总承包方为国企，某货物分包商为私企，该货物中本体为自有产品，配套电机为需要采购且已在合同中指定了电机品牌。”并引申了“短名单”的问题。

通过案例介绍，施工总承包的招标，是按照招标投标法进行的公开招标，从程序到做法都没有违反3号令第九条规定，即：“依法必须进行招标的项目，全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的，应当公开招标。”


引申出的问题：
招标投标法第十九条：
招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。 　　
国家对招标项目的技术、标准有规定的，招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求。 　　
招标项目需要划分标段、确定工期的，招标人应当合理划分标段、确定工期，并在招标文件中载明。
从案例介绍，项目的施工总承包招标，明确要求将“货物”包括施工标段里面，也没有提到第一次的招标人“必须”重新招标、或要求中标人进行招标确定供应商或产品，已经将相应的权力和义务通过合同，将风险转移给了中标人。

项目的整体施工，是原来的招标人，把项目作为一个整体进行招标的，并提供了某货物的“短名单”；这个短名单是规定的供应商还是具体的设备型号？从楼主介绍的情况来看，还是不能确定！是否违反了法律的强制性规定，也不得而知。


通过案例介绍，个人理解为该标段的施工合同已经双方同意，并已经建设主管部门审查或备案同意。该施工合同是双方真实意思的表达，是合法、有效的施工合同。（很郁闷的是，从楼主的介绍情况分析：不知道这次招标是否什么招标文本和合同文本，总承包的施工招标时，招标人到底还有什么“待定”的意图？）


作为中标人，通过案例介绍，又是响应这些“技术要求”的，并得到了国资招标人以及相关监管部门的同意或审查；即使在某些具体问题上，与部门法规的规定从理解上有冲突，也不会必然造成违法的后果。即使是在招标阶段考虑不周到，也是由于招标人或监管部门的原因造成的，毕竟-----不是中标人的过错。

合同履行过程中，作为本项目的上级部门、招标投标监管、建设主管部门是否有权该要求项目中的某一部分进行二次招标？二次招标造成的后果由谁来承担？