沈德能：拒收密封不合格投标文件有害无益

沈律师

政府采购信息网   2012年5月21日 11:03   来源： 政府采购信息报   作者：沈德能   
　　 《〈招标投标法〉实施条例》对政府采购的影响③
　　
　
　　《〈招标投标法〉实施条例》第三十六条规定：“未通过资格预审的申请人提交的投标文件，以及逾期送达或者不按照招标文件要求密封的投标文件，招标人应当拒收。”该规定将长期存在于部委规章中的“不按照招标文件要求密封的投标文件，招标人应当拒收”的规定上升到了行政法规的高度。这一规定违反了《招标投标法》，容易给招投标活动带来混乱并给串标以可乘之机，危害巨大，应予改变。该规定改变前则应变通执行：让投标人重新密封后再投标。
　　
　　《〈招标投标法〉实施条例》（以下简称《实施条例》）第三十六条规定：“未通过资格预审的申请人提交的投标文件，以及逾期送达或者不按照招标文件要求密封的投标文件，招标人应当拒收。”笔者一直反对这样的规定，在《实施条例》未出台前，多次在公开场合否定这一规定的合法性、合理性并指出其中危害性。现再予以具体分析。
　　
　　之前主要部委相关规定内容不一
　　
　　1. 2000年10月18日中华人民共和国建设部令第82号发布的《建筑工程设计招标投标管理办法》并未规定招标人应拒绝不按照招标文件要求密封的投标文件，而是在第十六条规定：有下列情形之一的，投标文件作废：（一）投标文件未经密封的。
　　
　　2. 2001年6月1日中华人民共和国建设部令第89号发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》仅在第二十八条规定“在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件，为无效的投标文件，招标人应当拒收。”并未规定招标人应当拒收不按照招标文件要求密封的投标文件。而在该办法的第三十五条规定：在开标时，投标文件出现下列情形之一的，应当作为无效投标文件，不得进入评标：（一）投标文件未按照招标文件的要求予以密封的。
　　
　　3. 2003年3月8日七部委发布的《工程建设项目施工招标投标办法》改变了建设部令第89号的规定，该办法第五十条规定：投标文件有下列情形之一的，招标人不予受理：（二）未按招标文件要求密封的。实际上就是规定开标前招标人应拒绝未按招标文件要求密封的投标文件。
　　
　　4. 交通部令2006年第7号《公路工程施工招标投标管理办法》第三十三条规定：招标人不得接受未按照要求密封的投标文件及投标截止时间后送达的投标文件。
　　
　　5. 2004年8月11日发布的中华人民共和国财政部令第18号《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第三十一条仅规定“在招标文件要求提交投标文件的截止时间之后送达的投标文件，为无效投标文件，招标采购单位应当拒收。”未规定招标采购单位应拒收未按招标文件要求密封的投标文件。
　　
　　从上述简单的梳理中可以发现：A.在工程招标投标中，2003年七部委发布的《工程建设项目施工招标投标办法》之前，招标人并不能拒收未按招标文件要求密封的投标文件，之后则做了相反的规定。B.政府采购的货物和服务招标投标未规定招标采购单位应拒收未按招标文件要求密封的投标文件。
　　
　　拒收密封不合格投标文件违法
　　
　　1. 违反了《招标投标法》第三十六条“开标时，由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构检查并公证……招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件，开标时都应当当众予以拆封、宣读”的规定。
　　
　　从此条规定可以看出：首先，《招标投标法》并未规定在开标前可以检查投标文件的密封情况，只规定在开标时才检查，并由投标人、投标人代表或者公证人员检查，招标人不能检查；其次，不管投标文件的密封情况如何都一律要开标唱标。如果招标人在开标前就因密封问题拒绝了投标人的投标文件，怎么来拆封、宣读？
　　
　　2. 违反了《招标投标法》第三十七条“评标由招标人依法组建的评标委员会负责”的规定。投标文件是否按照招标文件的要求密封，是对投标文件的评价，是评标时符合性评审的内容之一。任何对投标文件的评价评审都必须由评标委员会负责。
　　
　　该规定致招标人职责混乱
　　
　　招标人在开标前要拒收不按照招标文件要求密封的投标文件，首先得评判某投标文件的密封是否符合招标文件的要求，否则无法认定该投标文件不按照招标文件要求密封。此时招标人充当的是评标委员会的角色，履行了评标委员会的职责，是典型的“既是运动员又是裁判员”的表现，结果导致招标人“自己招标、自己评标”，分不清到底是招标人还是评标委员会。
该规定易导致串标围标
　　
　　招标人拒收应当接收的投标文件不负法律责任，给招投标各方提供了串标机会、创造了腐败空间。
　　
　　拒收未按招标文件要求密封的投标文件，意味着招标人具有了评判从而否决某投标文件的权力。在工程招标腐败非常严重的当下，《实施条例》竟然赋予招标人拒绝投标文件的权力，招标人完全可能在接受某些不良投标人的行贿后，使用这个权力甚至扩大使用这个权力来拒绝某些投标人的投标文件，甚至可以拒收按照招标文件要求密封的投标文件，从而达到控制操纵招标项目的目的。
　　
　　而在《实施条例》中，对于招标人违规拒收按照招标文件要求密封的投标文件并没有规定需要承担法律责任（《实施条例》第六十四条规定：“招标人有下列情形之一的，由有关行政监督部门责令改正，可以处10万元以下的罚款”，其中仅处罚接受应当拒收的投标文件的行为，而拒收应当接受的投标文件的行为未列入处罚之列。）
　　
　　掌握这个权力的招标人的负责人或者代表的信息是已经公开的，不良投标人当然会利用这样的机会来串通投标或者为围标提供方便，谋求中标。各方本来期望《实施条例》的颁布和实施能遏制日益严重的工程招标投标中的腐败问题，但现在《实施条例》第三十六条不但未堵住可能出现的腐败漏洞，而且还创造了腐败的机会和空间，实在是具有讽刺意味的事情。
　　
　　该规定无任何监督要求
　　
　　现实是，对投标文件是否按照招标文件要求密封的判定完全由招标人自己作出，没有任何监督措施。不管是《实施条例》第三十六条还是有相同规定的部委规章，都规定招标人是在开标前就拒收了被认为是不按照招标文件要求密封的投标文件。整个判断投标文件是否按照招标文件要求密封及做出拒收决定的行为都可不在公开场合进行，没有第三方在场的要求，没有任何监督的要求和措施。
　　
　　标前检查易与开标检查冲突
　　
　　开标前对投标文件的密封情况的检查可能与开标时的检查造成冲突，影响开标工作。
　　
　　由于“不按照招标文件要求密封”的判断涉及某投标文件和招标文件要求的比较鉴别，检查者会根据自己的判断来做出结论。当开标前招标人的检查结果与开标时的检查结果不同时，就会造成到底对某投标文件该不该开标的争议：如开标时检查认为某投标文件未按照招标文件密封，但根据招标人开标前检查的结果则是已经按照招标文件要求密封。
　　
　　为了避免这一问题，有人认为开标时的检查是检查投标文件的密封情况是否与开标前招标人的检查一致，目的是解决投标文件是否被私下拆封的问题。按此理解，就应当规定开标时检查的内容是“投标文件是否密封完好、是否被拆封”的事实，而不是是否按要求密封。
　　
　　本人赞同业界有人认为《实施条例》第三十六条规定的拒收是让投标人改正后再接收的观点，现实操作中也应当如此，并为投标人的改正提供方便（如提供密封用的纸张、胶水、密封章等工具）。但如果投标人认为已经按照招标文件要求密封而拒绝改正，或者在开标现场马上就截标而没有时间改正时，此时的拒收就变成了拒绝投标，这是违法的。
　　
　　这里笔者想清楚指出一点：招标人不具有判定投标文件无效进而拒绝投标文件的权力，这应当成为招标采购活动的一项基本原则。

gzztitc

赵勇 密封检查重在保护招投标双方 摘录

厘清“密封”的含义

笔者认为，按照《辞海》，“密”有“隐蔽”、“保密”的意思，这才是投标文件密封检查的出发点和落脚点，即密封检查的目的是而且仅仅是为了验证投标文件的内容是否被泄露。


历史①：投标文件密封检查的缘由

在早期的招标投标活动中，标的以货物为主，评标方法多为经评审的最低投标价法，评标过程也比较简单。各投标人的投标报价一经公布，中标结果“花落谁家”也就八九不离十了。在这种背景下，开标唱标的实际意义非常重大，能够有效实现投标人之间互相监督以及投标人对招标人的监督。

第二次密封检查：开标时

第二次（相对于后面将要提到的第一次而言）投标文件密封检查的初衷是为了防止招标人或代理机构私自提前拆封投标文件，保护投标人的合法权益不受侵害。检查的主体是投标人（或其代表）或公证机构。

第一次密封检查：收标书时

招标人为了排除自身的责任，有必要在接收投标文件时预先对投标文件进行（第一次）密封检查。这次检查，是为了分清责任，保护招标人的利益，降低开标时的风险，检查的主体是招标人或代理机构。

在现有的法律法规中，没有区分这两次密封检查，也没有直接说明在第二次密封检查中如果发现问题应如何处理，为开标实践中的混乱和大量的开标争议留下了隐患。

现状：开标时密封检查出现“异化”

经过多年的发展，目前招标活动的标的已经非常广泛，从简单的货物拓展到工程和服务。评标方法更加复杂，评审制度更加严密。目前很难单凭唱标价格的高低断定谁能中标。因此，现在开标活动的象征意义已经大于其实际意义。在我国，由于招标人的要求和投标人的习惯，多数投标人会在开标前现场提交投标文件。在这种情形下，当前很多招标活动中，第二次密封检查已经严重背离了制度设计的初衷，不是为了保障投标人的合法权益，反而异化为打击、排斥投标人，侵害投标人合法权益的手段。

投标人：“挑别人的毛病”

在投标人方面，相关的法律法规中都只把“投标人”作为一个整体来描述，却没有说明是投标人检查各自的投标文件的密封还是投标人相互检查。由于很容易理解的原因，只要条件允许，投标人必然会睁大了眼睛，寻找他人投标文件密封中的瑕疵。开标现场经常呈现出“群众斗群众”的“火爆”场面。

招标人：混淆两次密封检查

在招标人方面，一旦开标活动结束，评标工作将移交评标委员会进行。开标成为招标人行使权力的最后机会（或者从严格意义上说，有限的机会之一）。按照30号令和27号令，招标人不受理投标文件仅有两种情形，（一）逾期送达的或者未送达指定地点的；（二）未按招标文件要求密封的。（为严谨起见，九部委推行的《标准施工招标文件》对于投标文件封套的标记也做出了规定，不符合规定的同样不予受理）。值得注意的是，这里的密封检查，指的显然是第一次密封检查。在开标前不受理密封不完好的投标文件，只是为了保护招标人自己，而不是给投标文件判“死刑”。只要时间允许，投标人还有机会进行补救。在开标实践中，却常常有人有意无意地混淆这两次密封检查。将“招标人在开标前不应接收密封不完好的投标文件”，引申为“开标时判定密封不完好的投标文件为无效投标”，这在任何法律法规中都没有授权。需要引申的是，即便开标时发现投标文件存在密封之外的不符点，如签署、盖章、印刷、装订、包装方面的问题，依据《招标投标法》、30号令、27号令以及18号令，招标人同样无权宣布投标文件无效，这属于评标委员会的权力。


各方当事人：各归本位

投标人：应认真研究招标文件，严格按照招标文件的要求进行密封，特别是招标文件有特殊规定的（如笔者不敢苟同的“密封袋”、“密封条”乃至曾引起过无数争议的“密封章”等），要引起注意，对于不明白的事项要及时问清楚，以免掉进招标人“挖的坑儿里”，造成不必要的损失。要尽早抵达开标现场，及时发现问题及时补救。投标人应将竞争的注意力集中在价格、质量、工期等方面，对于他人投标文件的密封情况不必“鸡蛋里面挑骨头”。

招标人和代理机构：要重视第一次密封检查，如果发现投标文件的密封问题要马上拒绝受理。收取投标文件后，要存放在宽敞明亮、视野开阔的地点，最好是所有投标人都能看得到但是却接触不到的地点，并安排专人保管。这样，可以将保管投标文件的风险降低到最低限度。在程序组织上，开标时应尽量安排投标人检查自身的投标文件，这样既符合法律规定又符合立法的本意。同时还要在开标会上向投标人说明第二次密封检查的目的和主体，不要误导投标人，让他们认为这是一次排斥竞争对手的机会。最重要的是，招标人应把对投标文件密封的要求明确无误地在招标文件中表达清楚，避免含糊不清的表述，依法严格规定密封检查的主体以及出现各种情况后的应对措施，以减少争议的可能性。

监督管理人员：应明确自身的职责和出席开标会的目的，不要越俎代庖地在开标活动中亲历亲为。在条件允许的情况下，可采用摄像头等电子化手段进行远程监督。

公证机构及其人员：应认识到招标活动的发展趋势，加强对招标投标相关知识的学习，提高公证工作的技术含量。目前招标投标中的违法违规活动在向专业化、隐蔽化的方向发展。仅对于开标流程特别是第二次密封性检查进行公证，已经失去了其合理性和必要性。如果非要参与开标活动的话，建议将第一次密封检查、投标文件的保管和第二次密封检查的职责全部承担起来，以确保标准的一致性并降低开标过程的风险。

   立法：完善相关规定

在立法方面，《招标投标法》第三十六条一方面规定（投标文件的密封情况）“经确认无误后，由工作人员当众拆封，宣读……”，另一方面又规定“招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件，开标时都应当当众予以拆封、宣读。” 在实践中如果投标文件密封情况 “确认有误”应如何处理没有规定，很容易产生歧义和困惑，有必要补充完善如果第二次密封检查中发现问题应如何处理的内容。如果原先密封完好的投标文件，在第二次密封检查中发现曾被私自拆封，相关内容可能外泄，则应追究招标人的责任，并判定本次招标活动失败。如果已经被接收的投标文件，在第二次密封检查中发现瑕疵，但属于投标人密封时原有的问题（是不是原有的问题，要结合投标文件的提交、保管情况进行判别，并以投标人自己的解释为主要参考），则整个开标过程的合法性不受影响，需要判别的只是该投标文件的有效性。招标人或代理机构应如实记录，交由评标委员会处理。


注 ：色彩是转载者自己加描的，仅供参考。                    

gzztitc

答 沈律师

【只看该作者 28楼  发表于: 昨天 11:56

事实的确存在这样的情况，招标人就有利用法律规定的权利进而作为一种权力来行使，在开标现场自己宣布废标，有时候故意找茬废标，而导致投诉。本人已经处理过几起这样的投诉案例了。

只看该作者 29楼

以我参加处理的异议和案例数据和经验来分析，这样的情况还是不少的。当然有证据的不多，但高度怀疑的案例很多。招标人就把这样权利当场权力来行使，现场就废标，与投标人当场吵架。

只看该作者 31楼  发表于: 昨天 15:34
回 zzj0102 的帖子
zzj0102:分析条例的相关条文，不能断章取义、曲解法条本意：
　　1、条例关于“招标人应当拒收密封不合格的投标文件”的规定，并不违背上位法；相反，是对上位法相关规定的完善和补充，是对上位法立法精神的传承和细化。
　　2、该规定和“导致串标围标”没有任何联系。
　　3、该规定是在 .. (2012-05-29 17:23)


文中所用“权力”并非“权利”。这不是笔误，而是反复思考后的选择。

1、条例规定的“招标人拒收密封不合格的投标文件”不是从招标人的权利来规定的，而是从义务来规定的，采用“应当”非“可以”。

2、从其他人的角度来理解，这就是招标人的权力（可以不依赖其他人的而自主决定）。

3、“权力”和“权利”的区分：权利可以放弃，权力不能放弃。这是由权利的自主性所决定的，而权力，往往都是职权，它是与职责相伴随的。放弃权力则可能意味着渎职，而渎职，不仅为法律所禁止，甚至还为法律所要惩罚。如果招标人接收了密封不符合招标文件要求投标文件是要负法律责任的（请看文章的论述）因此，招标人的此项义务（职责）是权力，不是权利。】

  你如何理解 ：招标人怎么会有“权力” ？这里，是不是指的“公权力” ？

   你为什么说，招标人拒绝接收“密封不符合招标文件规定的投标文件”是一种“权力”而不是“权利”？

zzj0102

沈律师:

招标投标活动属于民事活动，但是是特殊的民事活动，不完全适用契约自由原则。招标采购法律法规对于招标人规定了很多必须做出的行为（义务或职责），这些不能仅说是权利（因为权利可以放弃）。如果想表述为权利必须同时要说明这也是必须要做到义务或职责，这样就是权力了。如果仅仅说权利是不全面的，会误解。

且不说这种提法是否正确，但“是不是完全适用契约自由原则”和“是不是可以要求别人密封好再提交投标人”这是两码事嘛。

学以致用

权利 right  私法
权力 power 公法

zzj0102

转一篇百度上的相关分析文章（描色部分系本人添加）：

　　权利与权力是两个不同的概念，前者属于法律上的概念，后者则属政治上的概念。
　　权力是一个政治概念，一般是指有权支配他人的强制之力，它总是和服从联结在一起。任何社会都是一定的权力和一定的服从的统一。权力有两层含义：一是政治上的强制力量，如国家权力，就是国家的强制力量，像立法权、司法权、行政权等；二是职责范围内的支配力量，它同一定的职务相联系，即有了一定职务就有了相应的某种权力，如行使大会主席的权力。
　　权利是一个法律概念，一般指法律赋予人们的权力和利益，即自身拥有的维护利益之权。它表现为享有权利的公民有权作出一定的行为和要求他人作出相应的行为。例如，我国公民依法享有受教育的权利。权利的行使必须以法律为依据，即依照宪法和法律行使正当的权利。权利和义务相对应而存在。
　　权力，一般是指政治上的强制力量或职责范围内的支配力量，它总是和服从联系在一起，在任何社会，都有一定权力，同时也必须有一定的服从。
　　权利是一个法律概念，一般指赋予人们的权力和利益。权利是义务相对而存在的。
　　两者存在密切的联系：
　　一方面，权力以法律上的权利为基础,以实现法律权利为目的，权利作为一种法律上的资格又制约着权力的形式、程序、内容及过程各个方面；
　　另一方面，某些法律上权利的实现依赖一定的权力的行使。两者也存在一定的一致性，如都以追求一定的利益为目的；都有相应的法律上的规定和限制要求等等。
　　但两者却有显著的区别：
　　一、内容不同：权利是指社会主体享有的以追求某种利益为内容的行为自由。日常生活中的权利多指的是法律上的权利即法律权利，是法律化了的社会权利，没有相应的法律规定，没有国家对某种社会行为的许可和保障，就没有相应的权利，因此可以说，权利内容着重的是利益的保障，它与义务共同构成国家的权利体系；而权力则是指人类社会发展到一定阶段，是以不同的形式存在各种社会形态之中的特定主体（包括个人、组织和国家）因某种优势而拥有的对社会或他人的强制力量和支配力量，权力内容着重于强制力的实施，与责任在某种意义上构成国家的权力体系。
　　二、主体不同：法律权利的主体具有普遍性,如公民、组织以及社会团体；而权力的主体必须是由特定的权力主体来实施，如国家行政机关依法行使行政权力。
　　三、范围不同：法律权利一般据法律的规定来确定，范围非常广泛，如政治权利、经济权利、民事权利等等；而权力则主要由法律来配置或由一定政治组织赋予的具体的、特定的职责范围来约束和确定，范围具有特定性，主要是立法权、司法权、行政权等国家机构职能配置为前提权利实施体系。
　　四、体现的关系性质和利益重点不同：权利体现的是一种完全平等的与义务相一致的关系，以追求平等的社会利益需求为目的，故其追求的利益很广泛，可能是政治利益、经济利益或其他利益；而权力体现的则是服从和被服从、支配与被支配的不平等的关系，它是应政治利益的需求而产生的，总是以维护国家利益为主要使命，故其追求的利益主要是政治利益。
　　五、实现方式和要求不同：权利的实现方式以国家的强制力保障性为后盾，无严格的限制要求,既可依法行使,也可以转让(但有些人身权如生命权、健康权、姓名权、肖像权婚姻权等不能转让)和放弃，转让和放弃权利具有合法性；而权力的实现往往直接伴随着国家强制力的强制性，只能依法由特定的主体行使，既不能转让也不能随意放弃，否则属于违法。

权利行使的表现是：享有权利的主体，有权作出一定的行为和要求他人作出相应的行为。

沈律师

学以致用:      1、招标投标活动属于民事活动，招标人和投标人的法律地位是平等的，合同订立过程中及订立后，双方的行为和责任、权利和义务受《合同法》的约束，这决定了招标人没有法定“权力”，与法条采用“应当”非“可以”没有关系。
    .. (2012-06-12 17:55)

招标投标活动属于民事活动，但是是特殊的民事活动，不完全适用契约自由原则。招标采购法律法规对于招标人规定了很多必须做出的行为（义务或职责），这些不能仅说是权利（因为权利可以放弃）。如果想表述为权利必须同时要说明这也是必须要做到义务或职责，这样就是权力了。如果仅仅说权利是不全面的，会误解。

学以致用

沈律师:

文中所用“权力”并非“权利”。这不是笔误，而是反复思考后的选择。

1、条例规定的“招标人拒收密封不合格的投标文件”不是从招标人的权利来规定的，而是从义务来规定的，采用“应当”非“可以”。

.......

      1、招标投标活动属于民事活动，招标人和投标人的法律地位是平等的，合同订立过程中及订立后，双方的行为和责任、权利和义务受《合同法》的约束，这决定了招标人没有法定“权力”，与法条采用“应当”非“可以”没有关系。
    2、招标人接收了密封不符合招标文件要求投标文件要负法律责任，不是因为招标人放弃权力即渎职而负此法律责任。是因为客观上会造成“因为招标人接收了没有密封的投标文件，招标人有可能获取此投标文件的有关信息并泄露给其他投标人等情形”，有可能造成了招标人与投标人串通投标。
    3、以上理解，若有不对之处，请批评指正

zzj0102

对于这样的文章，我已经不想再发表任何评论了。

沈律师

gzztitc:第六次 跟帖

说句心里话，我接触招标投标20多年了。常常拿今天的招标投标和过去的比。一方面，招标投标是大大发展了；而另一方面，我所不能理解的是，招标投标越来越像一种作秀。本来，密封问题很简单，明确的，可是，为什么变的那么复杂？

....... (2012-06-05 09:47)

现在的投标，明确规定了，开标时间和投标截止时间是一样的。这样，又没过去允许的邮寄方式，投标的时间段，实际也就1个来小时，投标地点，又多在建交中心（或其他招标中心），在众目睽睽之下，私自拆开别人的投标文件，导致泄露情况的情形，几乎不可能。

并且高清监控设备、现场直播（某些地方）都有，您说招标人开标前检查密封情况，为了保护招标人和投标人，为了分清责任还有必要吗？