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再论评标定标分离原则的合法性和合理性 ——兼对《深圳政府采购条例实施细则（征求意见稿）》的建议——
前 言
2011年12月27日,《深圳经济特区政府采购条例》（以下简称《深圳条例》）颁布，并自２０１２年３月１日起施行。
《深圳条例》第二十八条规定，“采购人根据评标定标分离的原则在评审委员会推荐的候选中标供应商范围内确定中标供应商或者对评审委员会根据授权确定的中标供应商予以确认”。
在上述规定中，《深圳条例》提出了“评标定标分离的原则”（以下简称“评定标分离原则”）。笔者认同和赞赏评定标分离原则，并撰写了《论评标定标分离原则的合法性和合理性》一文（以下简称《论评定标分离》），详见《中国招标》周刊2012年第12期和笔者博客http://laochan.bidblog.cn/archives/2012/5464.html。
笔者在《论评标定标分离》一文中认为，评定标分离原则突破了评标委员会对中标候选人排序，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人的禁锢。并论述了《深圳条例》的评定标分离原则完全符合《招标投标法》的相关规定，是对《招标投标法》的回归，无疑将对中国招标产生极其深远的影响。
《论评标定标分离》一文的内容如下：
一、评定标分离原则是对《招标投标法》的回归；
二、评定标分离原则使招标人有了合法的、有限的定标权；
三、评定标分离原则给了评标委员会正确的定位；
四、评定标分离原则将逐步改变招标人“垂帘定标”之现状；
五、评定标分离原则将使招标不再成为腐败分子的保护伞；
六、评定标分离原则使监管部门的监管目标和内容清晰；
七、评定标分离原则绝非意味着招标人可以为所欲为；
八、评定标分离原则的成功历史经验；
九、面对评定标分离原则，人们应该换位思考。
值得注意的是，《深圳条例》并未对评定标分离后的定标权归属和定标的具体操作做出规定。《深圳条例》要求“市政府应当在本条例实施之日起六个月内制定实施细则。”
按照《深圳条例》的要求，由深圳市财委会起草的《深圳经济特区政府采购条例实施细则（征求意见稿）》（以下简称《细则征求意见稿》），已向社会公开征求意见。现将《细则征求意见稿》中的有关评定标分离的条款摘录如下：
“第五十七条【评定分离项目推荐候选供应商】实施评定分离的采购项目，由采购人确定候选中标供应商数量，中标供应商与候选中标供应商的比例不少于1：3，评审委员会依照评分顺序推荐候选中标供应商；采购人没有确定候选中标供应商数量的，评审委员会对所有有效投标供应商全部推荐。
第五十八条【评定分离项目确定中标供应商】实施评定分离的采购项目，采购人根据以下定标方法在三日内确定中标供应商：
（一）自定法。采购人从候选中标供应商中以自行选择方式确定中标供应商。
（二）定标委员会定标法。采购人组成定标委员会，由该项目的行业专家、具体使用部门、采购专员、单位负责人、监管部门和社会监督员等组成。
（三）竞价法。由招标机构组织候选中标供应商进行二次竞价，最终报价最低的为中标供应商。
上述定标方法由采购人选择，且应当在招标文件中予以明确并公告。
第五十九条【评定分离自定法不定标的处理】实施评定分离并选用自定法的采购项目，采购人无正当理由不在三日内确定中标供应商的，招标机构直接从候选中标供应商中选择综合评分最高的作为中标供应商，并将相关信息告知主管部门和采购人。
第六十条【确定中标人】采购人应在采购结果录入政府集中采购平台后三个工作日内确认采购结果。采购人逾期不确认的，招标机构需将相关情况报告主管部门，处理时间不计入采购期间。
采购活动中有违法违规行为的，采购人可以要求招标机构中止采购项目。”
本文就上述《实施细则（征求意见稿）》中有关评标定标分离的条款谈谈个人看法,供《深圳经济特区政府采购条例实施细则》参考。
一、在评定标分离原则下，依然要充分发挥评标委员会的专家咨询作用。
评标委员会主要由技术专家组成，在评定标分离原则下，依然要充分发挥评标委员会的专家咨询作用。
评标委员会的工作主要是：
1. 依据有关法规和招标文件的要求，对所有的投标进行合格性评审（初步评审）；
2. 依据招标文件的规定，对合格的投标进行比较和评价，发现各投标的“亮点”及不足之处，推荐综合评价较优的若干名投标人为中标候选人；
3. 编写评标报告。
《细则征求意见稿》第五十七条规定，“实施评定分离的采购项目，由采购人确定候选中标供应商数量，中标供应商与候选中标供应商的比例不少于1：3，评审委员会依照评分顺序推荐候选中标供应商；……”
对于上述规定，笔者建议如下：
1.中标候选人的数量不宜由招标人确定，应由《细则》规定。
建议理由：通常，招标人的本能总是希望候选人越多越好。过多的候选人将削弱评标委员会的专家咨询作用，并增加定标的难度。
2.中标候选人的数量不宜过多，以2～3个为宜。
建议理由：同上。
3.评审委员会依照投标的优劣顺序推荐候选中标供应商。
建议理由：优劣顺序可以用分值高低来表示，但不是唯一的，还可以用别的方式表示。
二、在评定标分离原则下，赋予招标人有限的定标权比较合适。
《细则征求意见稿》第五十七条规定，“采购人没有确定候选中标供应商数量的，评审委员会对所有有效投标供应商全部推荐。”
上述规定中的“全部推荐”将有可能丧失评标委员会的专家咨询作用。同时，赋予招标人的定标权似乎也大了点。笔者以为，赋予招标人有限的定标权比较合适。
建议：删除此规定。
综上所述，笔者建议将第五十七条修改为：
“第五十七条【评定分离项目推荐候选供应商】实施评定标分离的采购项目，由评审委员会依照投标的优劣顺序推荐候选中标供应商2～3名。”
三、评定标分离后，将定标权交给政府管理部门，是对评定标分离原则的亵渎。
据深圳特区报（记者 窦延文）报道，深圳地铁11号线招投标是试行“评定分离”新机制后公开招标的最大项目。（笔者以为，深圳地铁11号线项目应该不属于《深圳经济特区政府采购条例》所管辖。）
据报道， “该项目采取“定性评标，评定分离”的方式评定标。评标委员会由13名轨道交通方面的专家组成，其中社会专家9人，地铁集团代表4人。定标委员会由市发展改革据报道委、轨道办、住建局、BT办、审计专业局、人居环境委、规划国土委、交通运输委、财政委、国资委、法制办等政府相关部门和地铁集团派代表组成，其中政府相关部门定标委员12人，地铁集团定标委员13人。”
上述案例中，评定标分离后，将定标权交给了政府管理部门。而且，招标人要面对12个政府管理部门，其比例是1︰12。
笔者对该案例中将定标权交给政府管理部门的做法表示强烈的谴责！
这种做法是对评定标分离原则的亵渎！
笔者希望，该案例仅仅是个下不为例的个案，绝不能成为一种模式。
从该案例中，人们可以看到，公权力是如此的强大和肆无忌惮，总是在寻找一切机会威胁和侵蚀私权利。人们必须时刻提高警惕，以防公权力对私权利的侵蚀和威胁！
四、在评定标分离原则下，将定标权切切实实归还给招标人。
招标人在评标委员会推荐的候选中标人中如何确定中标人，应当完全有招标人决定。通常，招标人确定招标人的程序和方法是不尽相同的，这与招标人内部的管理制度和决策习惯有关。
《深圳经济特区政府采购条例实施细则（征求意见稿）》第五十八条对招标人确定中标人的方法作了如下规定：
“（一）自定法。采购人从候选中标供应商中以自行选择方式确定中标供应商。
（二）定标委员会定标法。采购人组成定标委员会，由该项目的行业专家、中标人具体使用部门、采购专员、单位负责人、监管部门和社会监督员等组成。
（三）竞价法。由招标机构组织候选中标供应商进行二次竞价，最终报价最低的为中标供应商。”
对于上述规定，笔者有如下看法：
1.只要规定将定标权交给招标人就可以了。至于招标人如何定标完全由招标人决定，但前提条件是，招标人必须在评标委员会推荐的候选人名单中选择。
2.招标人的定标人选和程序，包括是否组建定标委员会或类似的机构，都让招标人自己决定，《实施细则》无需规定。唯这样处理，招标人才能承担定标的全部责任和风险。
3.二次竞价不宜写入《实施细则》。可以不禁止二次竞价，但也不宜提倡二次竞价。
4.采购人应当向主（监）管部门提交《定标报告》。《定标报告》应包括（但不限于）确定的中标人和参与定标的人员及定标程序。
综上所述，笔者建议《细则征求意见稿》第五十八条修改为：
第五十八条【评定分离项目确定中标供应商】实施评定分离的采购项目，采购人应三日内在评标委员会推荐的中标候选人中确定中标供应商，并向主（监）管部门提交《定标报告》。
《定标报告》应包括（但不限于）确定的中标人和参与定标的人员及定标程序。
五、可供《细则征求意见稿》参考的历史经验
公元1993年3月26日，国务院经贸办颁布了《机电设备招标投标指南》。该《指南》对评标和定标是这样规定的：
“第二十九条 评标
（一）招标方负责组建评标委员会（以下简称评委会）。评委会由招标方的代表和技术、经济、法律等方面的专家组成，委托方全权代表也可以参加评委会。
（二）评委会负责评标工作，评委会要全面充分地审阅研究投标文件，认真听取委托方和投标方的意见，有权要求投标方代表对投标文件不明确的地方进行解释。
评委会综合比较各投标设备性能、质量、价格、交货期和投标方的资信情况等因素，依据“公正、科学、严谨”的原则和标书的要求进行评标，综合评价出中标厂商优选方案。
（三）评标时，对不符合标书要求的投标文件，评委会有权决定其部分废标或全部废标。
第三十条 定标
（一）根据评委会提出的中标厂商优选方案，由委托方选定中标厂商。
（二）投标方的最低投标报价不能作为中标的保证。”
上述国务院经贸办文件中的评标定标规定在中国执行了六年。六年的实践证明，国务院经贸办在文件中对评标和定标的规定是科学合理的，是适用可行的。
（全文完）
特拜托网友瓦坊将老朽的建议转告给《深圳经济特区政府采购条例实施细则（征求意见稿）》编写组。谢谢！
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发表于 2012-6-10 09:15:29
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