“必须招标”的范围和标准应由国家统一规定 何红锋 【转贴】

gzztitc

“必须招标”的范围和标准应由国家统一规定

何红锋的博客 2012-7-8  

2012-6-19 11:31:05      中国经济导报

何红锋

在国务院法制办发布的《中华人民共和国招标投标法实施条例（征求意见稿）》中，第四条第2款内容规定：“省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本行政区域内必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小国务院确定的必须进行招标的范围，不得提高国务院确定的规模标准，也不得授权下级人民政府自行确定必须进行招标的范围和规模标准。”这与《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2000年4月4日国务院批准，2000年5月1日原国家发展计划委员会发布）第十条的规定是一致的，该条规定为：“省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围。”

由于有这一规定，各地普遍扩大了必须招标的范围，或者降低了规模标准。如施工项目，国家发展改革委要求的必须招标的规模标准是200万元，但各地普遍都规定50万元是必须招标的规模标准。

但最终发布的《招标投标法实施条例》取消了各省、自治区、直辖市人民政府规定必须进行招标的具体范围和规模标准的权力。《招标投标法实施条例》第三条规定：“依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准后公布施行。”未来将由国家统一规定必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准。笔者对此十分赞成。理由有以下两点：

第一，《招标投标法》第三条规定：“前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”这一规定表明：法律把必须招标的具体范围和规模标准的制订，授权给了国家发展改革委会同国务院有关部门，报国务院批准。获得授权的机构，不宜再把这一权力转授给其他部门。《立法法》第十条规定：“被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力。被授权机关不得将该项权力转授给其他机关。”从立法角度看，在必须招标项目的具体范围和规模标准这一问题上，国务院属于被授权的单位，因此，即使是国务院颁布的行政法规，也无权再进行授权。

第二，在实践中，各地普遍扩大了必须招标的范围，或者降低了规模标准。但是，法律规定、学界和司法实践都认为合同只有违反法律、行政法规的约定才是无效的。对于违反“国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准”的规定，如必须招标而不招标，订立的合同应当是无效的。因为，这样的行为应当是视为违反《招标投标法》的规定的。

例如，一个属于必须招标项目范围，合同额为500万元的施工合同，没有招标，看似违反的是《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，而这一规定不属于行政法规；实际上，这一行为违反的是《招标投标法》。因此，订立的合同无效。但是，如果仅仅违反的是地方政府的规定，如一个100万元的施工项目，如果当地规定必须招标，但国家的规定不属于必须招标，双方约定不招标，这种约定是否无效？按照法律规定和学理，都不应当无效，因为这只违反了地方的规定。如果不认定无效，这样的地方规定就没有意义了。

（作者系南开大学法学院教授）

出版日期： 2012-06-19 【期号： 2271 】【版面： A02 】【作者：何红锋 】

歌者乐山

补充一点：国家发展改革委征求其牵头起草和制订文件的清理意见中，3号令被列为行政法规。换言之，在国家发展改革委心目中，《工程建设项目必须招标范围和规模标准》和《实施条例》在效力上是相同的，修订起来难度可想而知。[s:84]

heluhua

应为精华贴。

shiguankun

嗯，学习了。

gzztitc

《招标投标法》第三条规定：“前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”这一规定表明：法律把必须招标的具体范围和规模标准的制订，授权给了国家发展改革委会同国务院有关部门，报国务院批准。获得授权的机构，不宜再把这一权力转授给其他部门。

文章中的这段话，我的理解，即是说，原国家计委的3号令，不是简单的一个政令；起码，它相当于《招标投标法》的一个附件，法律效力是比较高的，而且，不应该随意再授权下发。

这个问题的修改，对于法定招标的影响是很大的。

祝愿早日完成修改并颁布 ！

heiang2000

个人感觉各地经济情况、收入水平都不同，发改委要统一标准的话比较困难。

学以致用

   也可以简单粗放模式，各直辖市、省和自治区根据本地区的实际情况，制定自己辖区内依法必须招标的范围和规模，然后交给发改委汇总，报国务院批准。[s:114]

学以致用

《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（原国家计委[2000]3号令）规定依法必须进行招标的范围太大了。
      根据《立法法》和《招标投标法》的规定，取消对地方政府对必须进行招标范围和规模标准的立法授权，事实上对３号令的修订提出了更高要求。在研究确定依法必须进行招标的项目范围和规模标准时，一要兼顾地区差异，强制招标项目范围和规模标准的确定应更为科学、合理，以满足经济发展水平不同、自然地域条件各异的地区对招标投标制度的需求。二要遵循经济性原则，即规模标准的确定不能太低。有的地方规定几万元以上的工程建设项目一律进行招标，招标所节省的资金与招标采购成本支出相差无几，甚至入不敷出，不能充分发挥招标采购提高经济效益的效用，还可能增加采购人的经济负担，这也是实践中规避招标、虚假招标等问题层出不穷的经济动因。三要体现行政管理体制改革方向，将确实需要政府管理的工程、货物和服务纳入，例如国有资金占控股或者主导地位项目；对于商品住宅等企业投资项目，则更多依靠市场机制调节。
      所以，３号令的修订难度就可想而知了。

学以致用

《中华人民共和国立法法》2000年3月15日中华人民共和国主席令第三十一号公布，自2000年7月1日起施行。
《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（原国家计委[2000]3号令）已于2000年4月4日经国务院批准，现予发布施行。2000年5月1日，原国家计委主任签发发布。
1、《立法法》还没有虽已公布，但是国务院和原国家计委故意打时间差，在施行前发布3号令？
2、起草报批和发布3号令的时候，立法者根本没有知道《立法法》的规定。
   第二种情况可能性最大了，因为原来的实施条例征求建议稿还有：“省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本行政区域内必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小国务院确定的必须进行招标的范围，不得提高国务院确定的规模标准，也不得授权下级人民政府自行确定必须进行招标的范围和规模标准。”这样的条款。
     李小林在实施条例深圳宣教班上也说，《实施条例》送到全国人大的时候，有专家提到了这条与上位法不同。哈哈，十二年过去了[s:96]

bidboy

应该修订了。