投标文件被拒收，还是“投标人”吗？

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投标文件被拒收，还是“投标人”吗？

作者：张志军

案例背景：

　　某水利喷微灌工程项目招标，招标文件要求投标人必须是灌溉丙级及以上资质的独立法人。开标当天，共有甲、乙、丙3家投标企业递交了投标文件，丙企业因投标文件密封不符合要求而被拒收。丙重新进行密封包装后，已超过投标截止时间。投标截止时，只有甲、乙两家投标企业成功递交了投标文件。现场监督人员认为，本次招标投标人不足三个，应当重新招标。招标人认为，丙企业响应了本次招标并制作了投标文件，且参加了投标竞争，因密封原因没有进入技术商务竞争环节纯属意外，本项目的投标人应该是三个不是两个，不应该重新招标。
　　问：投标文件被拒收，还是“投标人”吗？本例该如何解决，有何法律依据？


分析与讨论：
　　本例中，招标人认为丙企业应当被认定为“投标人”，理由该企业已响应了本次招标并制作了投标文件，且参加了投标竞争，只是因为密封原因没有进入实质性的技术商务竞争环节，但这种情况不影响其已经响应招标并参加投标竞争的事实。
　　而监管部门认为丙企业因没有成功递交标书，没有成功进入实质性竞争阶段而参与实质性的竞争，不能被认定为“投标人”，根据《招标投标法》第二十八条规定 “投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标。”
　　由此我们看出，双方的理解分歧在于关于“投标人”的判定，是“以递交标书行为为准”还是“以标书成功递交为准”？如果以递交行为为准，丙企业是投标人，开标程序可以继续进行；如果以标书成功递交为准，则该项目投标人不足三个，应当重新招标。
　　《招标投标法》第二十五条规定：“投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。”因此，投标人应当同时具备以下三个条件：一是响应招标。即符合投标资格条件的潜在投标人获取招标信息，购买了招标文件，并编制了投标文件，准备参加投标活动。二是参加投标。也就是指按照招标文件的要求提交投标文件，实际参与投标竞争。三是身份合法。即投标人要具有法人资格或者其他组织的身份，科技项目的投标人还可以是自然人。但是，关于“参加投标”是指“有参加投标的行为”还是指“参与实质性的投标竞争”，《招标投标法》及其释义都没有做出明确规定，我们只能从立法本意和法条的相关规定进行揣摩和推测。
　　从立法本意来看，《招标投标法》要求投标人“不得少于三个”，是为了保证必要的竞争程度。从这个意义上理解，笔者认为：以“成功递交标书并参与到技术商务等方面的实质性竞争”为标准认定“投标人”，更符合《招标投标法》的立法本意。设想一下：如果我们以“递交标书行为”为标准认定“投标人”，则可能出现本例中的情况，即有个别企业有递交标书行为但最终没能成功递交，没有参与到实质性竞争的队伍中去，造成最终进入实质性竞争队伍行列的可能只有两家甚至一家。在这种情况下，很难保证必要的竞争程度。
　　这种理解，似乎还可以从《招标投标法》的相关法条的表述中，得到部分佐证。《招标投标法》第二十八条第一款规定：“投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。招标人收到投标文件后，应当签收保存，不得开启。投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标。”在该条文中，“投标人少于三个的，招标人应当依照办法重新招标。”这句话，紧跟在“投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。招标人收到投标文件后，应当签收保存，不得开启。”这两句话之后表述。由于法条的前两句是关于“递交标书的时间规定”和“对招标人接收标书的规定”， 因此第三句中所说的“投标人”，可以理解为“在规定时间内递交标书并被招标人接收标书”的行为人，即“成功递交标书”的行为人。如果这种理解是正确的，那么关于“投标人”的认定，应当以“是否成功递交标书”为评判标准。
　　但是，照这种方式理解，在实践中，有时确实也会遇到一些较为棘手的难题。比如本例，该招标项目是一个喷微灌工程，具有相应资质的企业很少，招标公告中只要求具有该类资质的最低资格即可参加投标，没有任何歧视性规定和过高的资格要求，且公告发布媒体和发布时间都符合相关规定。在这种前提下，第一次招标时，有兴趣参与该项目投标的企业依然只有三家，如果进行重新招标，最好的结果恐怕也依然只有三家企业投标，甚至还有可能不足三家而再次流标。最终结果极有可能就是白白耽误了工期、浪费了社会资源，却依然没有招标成功。
　　这种情况在招标实践中时有发生，应当引起相关部门、项目业主和招标代理机构的关注。

处理建议：
　　针对这种现象，笔者建议：
　　1、鉴于没有相关司法解释或者权威法律释义的现状，对于一些比较特殊的项目，如果采用公开招标方式，不妨在招标文件中，对“投标人”进行事先界定，约定“只要参与递交投标文件的企业达到三家，即认同为投标人已有三个，可以继续开标。”
　　2、对于一些潜在投标人较少或受环境地域限制的工程建设项目，建议根据《招标投标法实施条例》、七部委30号令、七部委27号令等法规、规章的相关规定，采用邀请招标方式。

　　本文发表于《造价师》双月刊，2012－07－01，总第277期，如需转载，请注明出处及作者。

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个人理解，由公证机构接收标书的做法是不合适的。我认同您的观点：一般项目应当以递交成功为准。

风铃

个人觉得是以递交成功为准。
这样的情况我也遇到过很多次，我们这里一般公证收标时都以递交成功才成为投标人。

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　　大家的观点主要差异在于：是以递交行为为准，还是以递交成功为准？
　　这点释义或司法解释原本就没有明确。
　　我们甚至可以这么设想，假如投标人有10家，其文件都是通过邮寄方式提交的，由于邮寄过程中密封破损较为严重，因而招标人以投标文件密封不合格为由拒收了8家。如果此时监督部门以投标人不足三家为由要求其重新招标，个人觉得是稍有点过了。
　　个人观点，请大家批评。

坚持梦想

我不认同张总版的第一条建议，我的理由如下，如有不妥还请海涵：
我觉得第一条建议中的：在招标文件中，对“投标人”进行事先界定，约定“只要参与递交投标文件的企业达到三家，即认同为投标人已有三个，可以继续开标。”这一句我觉得违反了《中华人民共和国招标投标法》。

《中华人民共和国招标投标法》第二十八条  投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。招标人收到投标文件后，应当签收保存，不得开启。投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标。

从以上可以看出投标人肯定符合以下三个前提：递交时间“在招标文件要求提交投标文件的截止时间前”和送达地点：“招标文件规定的送达投标地点”且投标文件不属于招标人的拒收范围，即递交成功。满足以上三个前提，即为投标人。

而楼主所说在招标文件中对投标人进行约定 “只要参与递交投标文件的企业达到三家，即认同为投标人已有三个，可以继续开标。”严格上来说是违法的。招标文件是不能如此规定的。楼主的这个建议到底怎么理解呢？难道不管是否迟到？不管符合规定的投标人有几家，开标时间到就可以开标？迟到的单位来了，就可参与进来，继续开标？这不乱套了吗？如果所有的投标人都抓住这一点，这个标要开到何时哦……？

第二十八条适用范围是在中华人民共和国境内进行招标投标活动。包括必须招标的项目和自愿招标的项目。同样也包括楼主所提及的“比较特殊的项目”，如楼主所说的“比较特殊的项目”如果确实特殊不适合公开招标和邀请招标，那可以依法选择适合项目自身实际情况的招标采购方式。

就本案例而言，我个人观点是：应该重新招标。
本人在此班门弄斧了，如有不妥的还请老师们及广大网友们指正。

zzj0102

　　同意高老师的观点，要求密封提交投标文件的本意是为了分清双方责任。密封只是一种形式，不是本质要求。不要把密封这事看得比投标竞争本身还重要，那样就背离了密封要求的本意了。
　　本例源于现实中的一个案例。
　　我个人的理解是，如果遇上极个别十分特殊的情况，建议现场监督人员不要太拘泥于形式。在没有明确的司法解释和法条释义的情形下，适度把握尺寸，而不要过于机械地理解和执行法条。
　　当然，这一要求有点高，很多时候也不易把握。因而，本文观点仅供大家参考，不作为指导意见。我也不试图说服大多数网友接受我的观点。
　　在此，真心感谢提出各种不同意见的网友，正是有了这些坦诚相见的观点，才会让讨论更加深入，才会让更加完善的观点付出水面。
　　一个专业的社区，需要这样的氛围。希望大家都能虚心听取不同的意见和建议，不断完善自己的观点。
　　以此与大家共勉！
　　张志军  2012.08

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对“投标文件被拒，还是投标人吗？”的再次跟帖

我觉得，楼主还应该就以下问题，进行分析：

    【开标当天，共有甲、乙、丙3家投标企业递交了投标文件，丙企业因投标文件密封不符合要求而被拒收。丙重新进行密封包装后，已超过投标截止时间。投标截止时，只有甲、乙两家投标企业成功递交了投标文件。】

文中的这段话，提醒我们如何看待密封问题。

我们现在的招标要求，是密封投标。《条例》规定：

【第三十六条 未通过资格预审的申请人提交的投标文件，以及逾期送达或者不按照招标文件要求密封的投标文件，招标人应当拒收。

招标人应当如实记载投标文件的送达时间和密封情况，并存档备查。】

按照李小林同志的解释，拒收，不是让你“废标”，而是允许密封合格后在递交和接收投标。

这样，如何在投标截止时间前，完成重新密封和再次递交，就是值得研讨的问题了。

从投标人的角度，应该总结的是，自己为什么密封不合格？应该注意哪些问题？是不是临时密封匆忙，开胶？那，再准备随用的胶水是不是可以 ？！

而从招标代理的角度看，事先准备好有关密封的材料，如胶水，胶纸带；档案袋……提供给投标人临时救急，也是应该考虑的；密封一下，也许只需几秒钟即可办妥。正如我曾经在“开标前招标工作”那篇心得体会文章里说过的。

【2006年，笔者发表了2005年写成的《招标工作人员应该注意的20个细节问题》

其中，第10条是：

【10、采购机构应当准备一些档案袋、荧光笔、塑料绳、粘胶带、印油、胶水等物品，当投标方的投标文件没有按照规定密封时候，采取适当措施。避免因为枝节问题，导致废标。】

与人方便，也就是于己方便。不然，在只有三家投标的情况下，实际投标的，不足法定人数……

再仔细推敲《招标投标法》的原意，未来，可能需要使中国的招标投标，还是要按照“国际惯例”来理解。如招标师培训教材（2009）《实务》p278的表中描述的那样，即：投标文件没有密封不能成为废标条件，但投标人自己承担信息泄露的风险。

个人意见，仅供参考。

坚持梦想

第一条建议还请张老师三思，我觉得不妥，我个人不赞同。

爱有天意

这还能算么？？？  这次明显是有3家参与投标的    如果从新组织招标 那极有可能3家都来
那竞争性 必然比这次要高    个人认为 要重新采购

zzj0102

估计在今年的相关法规清理修订中，《招标投标法》体系有可能不再使用“废标”这个概念，而使用“否决投标”这一概念。