汪才华：解读《招标投标法实施条例》（十）

汪才华

解读《招标投标法实施条例》（十）

□  文/    汪才华

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    根据《招标投标法实施条例》（以下简称“条例”）的条款顺序，笔者拟分期解读条例相关条款给招标投标当事人带来的相关变化、指出条例与现有的《招标投标法》、《工程建设项目招标投标办法》等法律法规存在的不同之处、条例本身存在的一些问题。希望能引起同行的共鸣和立法者的重视。

上九期已分析了24条内容，本期分析3条内容，具体如下：
1、第三十一条规定：招标人终止招标的，应当及时发布公告，或者以书面形式通知被邀请的或者已经获取资格预审文件、招标文件的潜在投标人。已经发售资格预审文件、招标文件或者已经收取投标保证金的，招标人应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用，以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息。

笔者认为：本条是招标人终止招标的法律后果规定。投标人为参与投标会投入一定的人力、物力、财力，而招标人终止招标必然会带来投标人为投标所做的一切工作归于徒劳，出于公平、等价有偿的民法基本精神之考虑，招标人理应对其单方行为承担返还财产、赔偿损失（不可抗力除外）的责任。而终止招标也会给招标投标的市场秩序带来混乱，挫伤投标人参与投标的积极性，行政监督部门也应该予以干预。

对于招标人终止招标的法律后果，《招标投标法》本身并没有谈及，七部委30号令第七十二条、八部委2号令第二十条和第五十条作出了具体规定，都明令禁止招标人无正当理由或非不可抗力终止招标，否则要承担赔偿损失的民事责任，并可带来被警告、被处于三万元以下的罚款的行政责任。

本条的规定很明显的只是要求招标人承担返还财产的责任，笔者认为这是法律的倒退，特别是招标人和投标人利益不对等的大环境下，法律应担负起到保护弱者（投标人）的功能，因此认为仅有在不可抗力的情况下招标人才仅承担此责任，而非不可抗力终止招标的应承担进一步的民事责任和行政责任。

对于本条具体的返还财产的规定，实践中可能会面临操作问题，包括以下二个方面：

（1）招标人已经收取的资格预审文件、招标文件的费用如何退还的问题

已经购买的资格预审文件、招标文件是否还需要退回，投标人是否还需要当面去招标人处办理退费手续，是否还需要投标人开具收到退费的发票或收据，这些都是在操作中面临的问题。笔者出于公开招标的投标人很多都是异地人，已经发售的资格预格预审文件或投标文件退回招标人已无太大的实际意义，文件费往往不足于补偿差旅费之考虑，建议招标人对于已收取的文件费退回手续办理以效率为先，尽可能允许投标人只邮寄返还招标人出具的发票或收据和随附的投标人银行帐户信息即予返还，否则，返还文件费用对于异地投标人来说无异于天方夜谭。
（2）关于投标保证金及其利息返还的问题
笔者曾撰文提出“投标保证金利息权属于投标人，招标人无偿占有利
息的习惯做法属于不当得利”，并和业内人士共同呼吁利息应该返还，条例本条的规定反映了立法者对业内这种呼吁的重视，也令笔者备受欣慰，至于实践中如何返还的问题，笔者将合并到条例第五十七条进行解读。

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第三十四条规定：。。。。单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。违反前两款规定的，相关投标均无效。 。。。八部委2号令第三十二条规定。。。

   对以上论述，我是这样理解的：
   1： 经核实，应该是7部委27号令第三十二条规定。而不是“八部委2号令第三十二条规定。”
   2：对于第三十四条规定的限制投标情形中“存在控股、管理关系的不同单位”应该就是指 7部委27号令第三十二条规定中的“母公司、全资子公司、及其控股公司”。也就是说存在控股、管理关系的不同单位就是指母公司、全资子公司、及其控股公司。这样看来母公司、全资子公司、及其控股公司都不得在同一标段或者不划分标段的同一项目中同时投标。正如例子中所说：中铁三局集团有限公司下一共有二至七公司、电务公司、建安公司等十六个子公司，按照条例的规定，不但集团公司与子公司不得在同一标段或者不划分标段的同一项目中同时投标，而且二公司、三公司、五公司、六公司等子公司也不得在同一标段或者不划分标段的同一项目中同时投标。这两种情况都属于第三十四条所规定的限制投标情形。

调皮大脸

法律规定投标人不能参加同一标或未划分标段同一项目投标，那资格预审阶段是否就允许投标人参加同一标或未划分标段同一项目的资格预审

汪才华

3、第三十五条规定：投标人撤回已提交的投标文件，应当在投标截止时间前书面通知招标人。招标人已收取投标保证金的，应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还。

    投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。

    笔者认为：本条是对投标人返回投标文件的规定，对于这条规定，我们首先要注意一个关于“投标文件撤回和撤销”的变化之处，这一说法在《招标投标法》中并未提及，而七部委30号令第三十九条至四十一条、八部委2号令第二十五条至二十六条、八部委27号令第三十五条至三十七条提到类似条款，全部条款均是用“撤回”字眼，并几乎作出了如下一致的规定：

投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改、替代或者撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。

　　在提交投标文件截止时间后到招标文件规定的投标有效期终止之前，投标人不得补充、修改、替代或者撤回其投标文件。投标人补充、修改、替代投标文件的，招标人不予接受；投标人撤回投标文件的，其投标保证金将被没收。

　　在开标前，招标人应妥善保管好已接收的投标文件、修改或撤回通知、备选投标方案等投标资料。

对照这些规定，我们看出：《条例》对投标截止时间前投标人终止投标文件法律效应的行为用了“撤回”字眼，对于投标截止时间后的改用了“撤销”字眼。

    另外，笔者认为，这条规定有二个进步之处：


（1）投标截止时间前撤回投标文件的，投标保证金应及时退还


相对于以前对于这种情形缺少规定的情况，投标保证金的退还按照行业习惯往往要等到中标合同签订后和其他投标人一并退还，本条第一款的规定对于缓解提前撤回投标文件的投标人的保证金压力具有一定的现实意义，另外，还需要注意的是，出于投标保证金提交的时间非常短之考虑，此种情形并没有作出招标人返还利息的规定。


（2）关于投标保证金没收的问题


笔者认为，七部委30号令第四十条、第八十一条，八部委2号令第二十五条，八部委27号令第三十六条、第五十八条中均规定了投标保证金在投标人在几种违约情况下将会被没收，并都是用了“没收”的字眼，笔者曾撰文提出这一说法欠妥，因为“没收”往往是公权对私权的剥夺，其执收主体往往是国家机关或其授权组织，被没收的财产应收归国有或进入国库，其他任何人都不得侵占和挪用。本条的规定可以说是对以前表述欠妥的一种纠正。

参考文献

[1]
王启广 蔡国兆. 录音“铁证”曝工程招标潜规则之乱[N]. 新华每日电讯, 2009年12月10日.


[2] 汪才华.工程施工招标投标保证金法律属性之探讨[J].中国招标.2011年,第9期:12-15.
注：本文已以连载方式发表在《中国招标》周刊，如需引用，请注明出处和作者。

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2、第三十四条规定：与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。违反前两款规定的，相关投标均无效。  笔者认为：本条是对招标投标关联交易的限制，基于公平竞争之考虑，投标人与招标人之间存在关联或不同的投标人之间相互关联对于其他投标人来说必定会带来不公平。《招标投标法》本身并没有这方面的限制，七部委30号令第三十五条规定：招标人的任何不具独立法人资格的附属机构（单位），或者为招标项目的前期准备或者监理工作提供设计、咨询服务的任何法人及其任何附属机构（单位），都无资格参加该招标项目的投标。八部委2号令

第三十二条规定：

法定代表人为同一个人的两个及两个以上法人，母公司、全资子公司及其控股公司，都不得在同一货物招标中同时投标。一个制造商对同一品牌同一型号的货物，仅能委托一个代理商参加投标，否则应作废标处理。

对照条例本条的规定，我们可以看到关联交易限制规定带来的变化：

（1）从七部委30号令关于“

招标人的任何不具独立法人资格的附属机构（单位）无投标资格“

的规定可以看出，与招标人有关联的上级、同级、下级，具有独立法人资格的单位可以参加占招标投标法适用范围主要部分的施工招标的投标，很明确，条例本条的第一款是限制这种行为的。但是，正是因为条例实施前的《招标投标法》及部门规章未对这种行为的限制，事实上在很多业主单位下已经发展了许多下属或同级的业务关联施工、设计、监理企业，笔者曾从事的交通行业就是一个很明显的例子，如从广东省交通集团有限公司的网站信息可以了解到，广东省交通集团有限公司作为

是经广东省委、省政府批准组建的总资产近2000亿元的大型国有企业，旗下既包括作为项目业主的广东省高速公路有限公司、广东省公路建设有限公司、广东省路桥建设发展有限公司、广东省高速公路发展股份有限公司四大公司，又包括从事高速公路工程施工的广东省长大公路工程有限公司、广东晶通公路工程建设集团有限公司、广东华路交通科技有限公司、广东冠粤路桥有限公司、广东新粤交通投资有限公司，也包括从事高速公路物资采购和物流服务的广东南粤物流股份有限公司，还有从事水运设计的广东省航运规划设计院、广东省公路勘察规划设计院股份有限公司，这些施工、物资采购、设计企业的主要业务来源于集团公司下的四大业主，按照条例的规定，这些企业在四大业主业务范围内投标将面临投标无效的法律风险。业内较为有名的案例“上海经达诉广东省交通厅案”如果发生在现在，广东省交通厅首先就会面临对广东新粤交通投资有限公司在广东省路桥建设发展有限公司投资的项目中投标不限制的行政不作为的法律风险。


（2）

相比八部委2号令第三十二条规定和本条第二款的规定，我们可以看出，前一规定的同一母公司下的全资子公司、控股公司之间不可以共同参与一个标段的投标，而后一规定可以共同参与一个标段的投标

，笔者认为这是不妥当的。举一个例子：中铁三局集团有限公司下一共有二至七公司、电务公司、建安公司等十六个子公司，按照条例的规定，投标的限制仅限集团公司与子公司之间共同投标，那么对于都具有铁路工程施工总承包壹级的二公司、三公司、五公司、六公司等可以共同参与一个铁路项目的投标，很显然，这几个公司极有可能共同作战，特别在一个标段投标时，虽然条例第三十九条还明确作出了“属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标的属于投标人相互串通投标”的规定，但这种集团作战行为往往是私下行为甚至是一种默契，缺乏证据难于查处。


另外，笔者注意到一种现象，为了避免母子公司、存在管理关系的公司共同投标的限制，一些单位正在考虑或已经为此设立了一个更高位的不做具体投标业务、名义上还承担管理职能的投资公司，母公司或上级管理公司在资产上摇身一变成和子公司或被管理公司平行的公司，“合理合法”地和原来的下属公司共同投标，也可以进一步看出条例本条第二款的弊端。


笔者曾与行政监督部门就本条的规定作过一些交流，行政监督部门也认为由于历史的原因实践中存在大量本条规定的限制性情形，特别是本条第一款规定的情形，迫于无奈，行政监督部门往往采用的是“民不告，官不究”的被动监督办法。