汪才华：论工程施工招标中标无效后的法律处理——以上海经达诉广东省交通厅案为例

汪才华

论工程施工招标中标无效后的法律处理

——以上海经达诉广东省交通厅案为例

摘要：现行法律法规对工程施工招标第一中标候选人中标无效后该如何处理存在既可选择重新招标，也可选择重新评标的随意性，而这种随意对第二中标候选人产生的是顺位递补中标和重新参加投标的二种截然不同的结果，容易引发法律纠纷，因此，这种随意性应该予以规制。
关键词：工程施工招标；中标无效；重新招标；重新评标；顺位递补中标

一、引言

在工程项目施工招标过程中，第一中标候选人在公示期间往往会成为众矢之的，引来各种各样的投诉，特别是来自后序的第二中标候选人的投诉，作为第二中标候选人冒着可能被“封杀”的危险，以实名制的方式提出投诉往往手握比较充足的证据足以使第一中标候选人被废标，其希望的结果是“重新评标”，以使其顺延成为第一中标候选人，但事与愿违，招标人或招标监督机构作出的决定往往是“重新招标”，即俗称的“流标”，由此引发了第二中标候选人对招标人或监督机构的诉讼。
第一中标候选人被认定中标无效后到底如何处理成为业界争论的一个话题，而为什么会产生这一争论是笔者进一步思索的问题，本文拟以二(连浩特)广(州)高速公路项目怀集至三水段机电工程第47合同段因第一中标候选人涉嫌串标而流标，引发第二中标候选人上海经达诉广东省交通厅行政行为错误案为例，从法律和实务角度来找寻答案，并试图提出解决这一争议的办法，希望能引起相关部门的重视。

henanruihe

以下两方面是值得我们思索：

1、如果对中标无效后到底是重新招标还是重新评标的情形作出具体规定和限制，而不是将这种选择完全交由招标人或行政主管部门自行决定，那么，本案类似的纠纷应该将会大幅度地减少；

2、如果后序第二中标候选人在第一中标候选人被判中标无效后，可以顺位递补中标的话，那么，重新招标带来的社会资源浪费、无形中造成的工期延后、类似的诉讼等问题将会得到有效缓解。

总结的非常到位。

学以致用

对于重新招标，还是重新评标是否存在任意性的问题，其实通过这个案例本就应该有了明确答案！不至于现在又提出这个问题。

小三尖尖

这个话题的确值得好好思考。我觉得案例中有一个因素是要搞清楚的，除了上海经达，另外6家单位是否有围标串标的嫌疑，如果是因为他们的围标串标导致上海经达无法中标，也就是理论上的不管你报什么价都不可能中标。这样的招标相信重新招标也是无可厚非的。

学以致用

汪才华:

唐老师的意见中“从本次投标的投标人另行选择中标人”优先，重新招标次之。

   不要把“符合中标条件”与“与招标人预期差距较大，或者对招标人明显不利”混为一谈，更不能把后者变成前者的“条件之一”。我所理解的“符合中标条件”就是符合招法第41条规定。

  前者，在评标委员会推荐中标候选人在2名以上的情况下，若第一中标候选人...，第二中标候选人是符合中标条件的，是客观事实存在的。


   后者，主动权依然在招标人手里，而且认定“与招标人预期差距较大，或者对招标人明显不利”的更多的是主观行为。
  （唐老师的观点：

从其余的有效投标的投标人中，重新选择中标人。只有其余有效投标人都不符合中标条件时，才应当重新招标）

我理解唐老师的观点是：

管您是否存在

“与招标人预期差距较大，或者对招标人明显不利”，反正就在其余中标候选人中选定符合中标条件的。
    只要中标候选人有2名以上（不超过3名），出现第一中标候选人（中标人）...情形的，其实都不会重新招标（除非第二中标候选人也出现...的情形。
     个人理解，不对之处，请批评指正！

汪才华

学以致用:    到底是我错解了唐老师的观点，还是汪老师没有认真看唐老师的观点呢？ (2013-09-05 12:50)

唐老师的意见中“从本次投标的投标人另行选择中标人”优先，重新招标次之。

学以致用

汪才华:

唐老师这一想法，已在23号令得到体现，23号令第51条、第101条、第151条、第213条对条例第五十五条整条规定的“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标”修改为“……招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人。依次确定其他中标候选人与招标人预期差距较大，或者对招标人明显不利的，招标人可以重新招标”，这项修改意味着重新招标和顺位递补不再是招标人任意的一种权利，而是顺利递补优选，重新招标次选，只有顺位递补时其他中标候选人与招标人预期差距较大（比如后序中标候选人综合实力过差），或者对招标人明显不利的（比如后序中标候选人价格比第一中标候选人高很多）的两种情形下才选择重新招标。

    到底是我错解了唐老师的观点，还是汪老师没有认真看唐老师的观点呢？

汪才华

唐广庆:    再谈工程施工招标中标无效后的法律处理问题
     
       回学以致用先生点名要求本人回答的问题

      首先声明本人不是“高人”，在该网站上对比“学以致用”先生 .. (2012-10-10 11:36)

唐老师这一想法，已在23号令得到体现，23号令第51条、第101条、第151条、第213条对条例第五十五条整条规定的“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标”修改为“……招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人。依次确定其他中标候选人与招标人预期差距较大，或者对招标人明显不利的，招标人可以重新招标”，这项修改意味着重新招标和顺位递补不再是招标人任意的一种权利，而是顺利递补优选，重新招标次选，只有顺位递补时其他中标候选人与招标人预期差距较大（比如后序中标候选人综合实力过差），或者对招标人明显不利的（比如后序中标候选人价格比第一中标候选人高很多）的两种情形下才选择重新招标。

zhaozhao7618

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学以致用

lixshan:

同样认为目前招标人的权力被过多限制，责任很大；评标委员会责任不大，权力却很大。
但是，评标委员会能够评价的只是纸面上的内容，是否能够代表投标人的全部值得商榷。

     您这两段话，是回复gibin网友的

“现行规定，使用国有资金的项目，必须选择排名第一的为中标人，除了反腐方面的考虑，这种规定值得商榷”。

     您的第一段话，其实与社区的"定标权归属“世纪大辩论是有关的。您可以搜索相关的帖子看看。同时，提醒您注意”权利“与”权力“之分，社区也有专门的帖子详细说明两者的区分。
    对于您的第二段话，本人愚钝，暂没有看明白您想表达的意思。想表达在招投标活动中，评标这环节需要”完善“，还是要取消呢？还是......？