汪才华：解读《招标投标法实施条例》（十二）

汪才华

解读《招标投标法实施条例》（十二）

汪才华

根据《招标投标法实施条例》（以下简称“条例”）的条款顺序，笔者拟分期解读条例相关条款给招标投标当事人带来的相关变化、指出条例与现有的《招标投标法》、《工程建设项目施工招标投标办法》等法律法规存在的不同之处、条例本身存在的一些问题。希望能引起同行的共鸣和立法者的重视。

上十一期已分析了31条内容，本期分析3条内容，具体如下：


1、 第四十四条规定：招标人应当按照招标文件规定的时间、地点开标。

    投标人少于3个的，不得开标；招标人应当重新招标。

    投标人对开标有异议的，应当在开标现场提出，招标人应当当场作出答复，并制作记录。

    笔者认为：本条是对开标的规定，其中第三款是关于对于开标现场异议的处理规定，这一规定在以前的法律文件中并未出现，按照本款规定：投标人有权对开标现场可能出现的招标人对投标截止时间后收到的投标文件、投标文件密封标识不符合要求而未拒收投标文件，唱标中的价格、工期、质量内容有误等提出反对意见，招标人应该当场予以回复。按照条例第六十条关于“就条例第四十四条规定事项投诉的，应当先向招标人提出异议”的规定，意味着开标现场投标人如不提出异议，将失去就开标现场问题投诉的资格，笔者认为这一规定欠妥。



《招标投标法》第三十五条规定：开标由招标人主持，邀请所有投标人参加。八部委27号令第四十条第二款规定：投标人或其授权代表有权出席开标会，也可以自主决定不参加开标会。从这二项规定可以看出，邀请所有投标人参加开标是招标人的义务，投标人是否参加由其自行决定，业内的一般理解也是：招标人不得以投标人未参加开标而宣布其投标无效，鼓励而不强制其参与开标，但并不意味着对未参与开标的投标人的利益受损时救济权利的丧失，条例本条的规定恰恰意味这项权利的丧失。

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截止目前共12期，每一期都在认真学习，非常感谢汪老师的讲解，学到了很多的东西

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3、第五十一条规定：有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：
    （一）投标文件未经投标单位盖章和单位负责人签字；
    （二）投标联合体没有提交共同投标协议；
    （三）投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件；
    （四）同一投标人提交两个以上不同的投标文件或者投标报价，但招标文件要求提交备选投标的除外；
    （五）投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价；
    （六）投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应；
    （七）投标人有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为。

       笔者认为：本条是对否决投标情形的规定，对于“否决投标”一词，在《招标投标法》第四十二条、五十七条曾出现过，而七部委30号令、八部委2号令、八部委27号令、九部委及各部委制定的标准招标文件均以“废标”一词代替了“否决投标”，而《政府采购法》及《政府采购货物和服务招标投标管理办法》等文件通篇出现的是“废标”字眼，为了回归《招标投标法》并区别于《政府采购法》，条例统一用了“否决投标”的字眼，这一作法与《政府采购法》中的“质疑”和《招标投标法》中的“异议”有异曲同工之效，体现了立法者标新立异的思路，也加剧了“两法不一”的冲突。

      否决投标作为对投标人投标文件的完全否定，意味着投标人投标文件的全然无效和前序工作的徒劳，业内甚至将其比作“判死刑”，笔者认为理应谨慎对待，“少杀”、“慎杀”。

      对照条例实施前的法律文件，我们可以知道，《招标投标法》并没有规定可以否决投标的具体情形，七部委（2003年）30号令第十九条第二款、第三十七条第四款、第五十条第二款共规定了8种可以废标的情形，八部委（2003年）2号令第三十六条、第三十七条规定了11种可以废标的情形，八部委（2005年）27号令第二十条第二款、第二十七条第四款、第三十二条第二款、第三十八条第二款、第四十一条第二款共规定了13种可以废标的情形，九部委（2007年）56号令（2007年版标准施工招标文件）中的第二章（投标人须知）3.4.2款、第三章（评标办法）3.1.1、3.1.2、3.1.3、3.2.2款共规定了22种可以废标的情形，而交通运输部发布的《公路工程标准施工招标文件2009年版》相对于九部委标准文件中的第三章（评标办法）3.1.2又多了3种，可以废标的情形达到25种，可以看出废标情形随着时间的推移在法律法规层面呈放大的趋势，甚至七部委27号令还包括了“招标文件明确规定可以废标的其他情形”这样的兜底条款，这些文件也没有对废标认定权属作出限制性的规定，让实践中存在“废标条款满天飞”、“招标人指谁谁废谁”的现象长盛不衰，一些无辜的投标人叫苦不迭，随意废标也引发不必要的异议与投诉，受到浪费社会资源、违背招标投标本质等质疑，因此，有必要对废标情形予以规制。

       条例本条对于否决投标的情形只设定了七条，且明确了只有评标委员会才有权否决投标，相对上述规定明显有收缩和限制之考虑，但实践中能否限制随意否决投标，还有待于相关部门对上述规定中的废标条款的清理和招标人对这一立法精神的领会与遵守。


参考文献：

[1] 许阳富 袁君兰.浅析工程施工招标中的废标条款[J].中国招标.2011年,第25期:11-14.
[2] 汪才华.招标采购评标专家库设置问题法律之探讨[J].中国招标.2011年,第43期:11-14.

注：本文已以连载方式发表在《中国招标》周刊，如需引用，请注明出处和作者。

汪才华

条例本条的规定可以透露出以下二个信息：

（1）国家今后将实行统一的专家专业分类和管理办法，并且明确这项工作的牵头部门是发展和改革部门。

    对于评标专家专业分类标准统一的问题，国家发委改在2006年就提出了建立的国家（综合性）评标专家库的计划，该项计划属于“金宏工程”建设内容之一，2010年7月15日，国家发改委法规司曾以（2010）1538号文发布了《关于印发评标专家专业分类标准（试行）（以下简称“试行标准”）的通知》，该通知要求：各部委在2011年1月1日后新投入运行的评标专家库，应依据《标准》设置评标专家分类。2011年1月1日前投入运行的评标专家库，应在2013年6月底前，完成专家库专业分类调整工作，评标专家专业分类实行全国统一编码。笔者以前总认为：该试行标准虽然打着国家发展改革委、工业和信息化部、监察部、财政部、住房和城乡建设部、交通运输部、铁道部、水利部、商务部、国务院法制办等十部委的旗号，但实质仅以国家发改委法规司的名义下发，执行力度到底有多大，值得质疑。现在，条例本条第一款的规定很明显将有助于这一试行标准的推行，笔者的顾虑也将慢慢被打消。

      事实上，国家发改委已于2010年11月起委托中国招标投标协会组织了对国家综合评标专家库第一阶段专家（石油天然气、煤炭（煤层气）、电力、城市轨道交通领域评标专家）的征集工作，通过评审的专家有2000余名，入库专家的培训考核工作也已开始，其中石油天然气领域评标专家入库培训考核工作已经结束。安徽、黑龙江、山西等省在省发改委的组织下已初步按该试行标准建立了省级综合评标专家库。另外，今年五月二日，水利部以水建管〔2012〕182号文发布了《关于推进水利工程建设项目招标投标进入公共资源交易市场的指导意见》的通知，明确提出了“省级以上水行政主管部门应按照《评标专家分类标准（试行）》（发改法规〔2010〕1538号）的要求，建立健全水利行业评标专家库，进行专业分类，实现资源共享”的指导意见；五月十二日，中央治理工程建设领域突出问题工作领导小组办公室、铁道部以中治工办发〔2012〕3号文联合发布了《关于印发<关于铁路工程项目进入地方公共资源交易市场招投标工作的指导意见>的通知 》，也对铁路专业评标专家库提出了“铁路部门要按照国家评标专家专业分类标准，对铁路专业评标专家库进行扩容调整，建立健全评标专家动态管理、考核和退出等机制。将铁路专业评标专家库纳入国家综合评标专家库，并与接收铁路工程进场地方的省级专家库实现平台对接、兼容共享。扩大评标专家抽取的覆盖面，铁路专业工程评标专家要从全国抽取，通用工程属地、跨行业抽取，铁路局更新改造及小型项目从本地区和邻近区域铁路专业评标专家库中抽取”的要求，可以看到试行标准在条例颁布后正在发挥作用。

     （2）综合评标专家库的设置止于省级人民政府和国家部委局

       从笔者上面列述的现实的评标专家库的设置可以看出，一般的评标库都设置至省级人民政府相关管理部门，即厅局级单位下设置的各专业评标专家库，政府采购甚至设置了中央、省、市、县四级评标专家库，而这些设置本身都是有法律依据的，条例本条第二款的规定很明显有综合、集中、收缩之考虑，按照该规定，今后评标专家库将仅设置国家级和省部级综合评标专家库，要达到这一目标，笔者认为应从以下方面入手：

1）试行标准要成为各地方和行业真正认可的标准，应尽快上升为国家标准，可考虑暂由国务院办公厅下发或由国务院授权国家发改委发布，条件成熟的，应考虑由国务院国务院标准化行政主管部门发布。
2）尽快启动地方和行业主管部门综合评标专家库的建立。
3）实现省部级和国家综合评标专家库的资源共享。
4）清理与条例本条相冲突的部门规章及规范性文件，停止使用省级人民政府和国家部委局级别以下单位设置的评标专家库。

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2、第四十五条规定：国家实行统一的评标专家专业分类标准和管理办法。具体标准和办法由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制定。
    省级人民政府和国务院有关部门应当组建综合评标专家库。
    笔者认为：本条是对评标专家和专家库设置的规定，评标专家作为经“公法”授权掌握着评标和推荐合格候选人这一“生杀大权”的人员，不可不说其在招标采购中扮演了非常重要的角色，国家和公众将涉及公共利益和公共安全的项目评标工作交由独立于招标人（招标代理机构）、投标人、行政监督部门之外的中立的第三方评标专家来评判，专业性、中立性、公益性是社会对评标专家的必然要求，入库专家分类齐全、标准统一、数量集中、素质优良、便于监督、保密性强是社会对评标专家库的必然要求。
《招标投标法》第三十七条规定：评标由招标人依法组建的评标委员会负责。
　　依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。
　　前款专家应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平，由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定；一般招标项目可以采取随机抽取方式，特殊招标项目可以由招标人直接确定。
原国家计委、建设部、交通部等七部委2000年第12号令《评标委员会和评标方法暂行规定》第十条规定：评标委员会的专家成员应当从省级以上人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专家名单中确定。
另外，由于“两法不一”的问题，各级财政部门在《政府采购法》下另行制定的相关的规定，造成了评标专家库分散设置的现状，目前至少并存在以下评标专家库：
（1）交通运输部和省级交通运输主管部门设置的两级公路、水运专业评标专家库；
（2）商务部在中国国际招标网上建立的国家、地方两级机电设备国际招标专家库；
（3）铁道部在铁道部建设工程招标投标管理办公室和北京、上海、成都、武汉、南昌等18个铁路局（公司）下设置的建设工程招标投标管理办公室建立的两级铁路建设项目评标专家库；
（4）水利部、流域管理机构（如黄河水利委员会、长江水利委员会）、省级水行政主管部门设置的三级水利工程建设项目评标专家库；
（5）工信部、电信运营公司总部、省级通信管理机构设置的三级通信建设项目评标专家库；
（6）财政部设置了中央单位政府采购评审专家库，省、市、县人民政府财政部门设置了相应的评审专家库，共四级专家库；
（7）省级建设行政主管部门设置的房屋建筑工程、市政基础设施工程、人防工程、园林绿化工程评标专家库；
（8）国家民航局设置的民航专业工程评标专家库；
（9）各类别招标代理机构设置的评标专家：工程建设项目招标代理、通信建设项目招标代理、中央投资项目招标代理资质申报条件之一是要求一定数量的评标专家，政府采购项目评标时，在某种程度上也可使用代理机构已有的专家库。
（10）招标采购人设置的专家库：政府采购项目评标时，在某种程度上允许使用采购人建立的专家资源库。
从上面可以看出，评标专家和评标专家库因为法律的割据分而设之，并由不同的监督部门分别管理，造成了评标专家库存在小而散、准入标准不一、难以共享、内部人操作等问题，背离了社会对其要求。事实上，很多地市级甚至县级行业管理部门都设置了评标专家库，加剧了评标专家库的分散。笔者认为造成这一问题的很大原因是缺少统一集中的管理部门、缺少统一的分类标准、且管理部门层级过低。