实际案例：母公司下的 子公司能否参与母公司项目的投标——河南某高速的争议 【系列

gzztitc

实际案例：母公司下的子公司能否参与母公司项目的投标——河南某高速招标的争议 【系列转贴】

这是最近发生的一个重要案例事件；各个媒体关注，热议；奇怪的是，专业采购招标网站很少报道……

本人尽量收集有关资料，提供给大家参考。资料比较长，本人加描了部分重点，仅供参考。


河南机西高速公路工程违法招标监管缺失

人民网 河南 原告帖子 2013.4.27

我们是江苏中瑞路桥建设有限公司代表，反映河南省机西高速公路建设有限公司（简称：机西高速公司）违反《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称：《条例》）实施高速公路招投标，让存在控股、管理关系的的多家公司参加其同一标段工程招投标，这些公司肆意串标、围标，严重扰乱河南省高速公路招投标市场，损害其他招标人合法权益。

《中华人民共和国招标投标法实施条例》第34条规定：“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或个人，不得参加投标。单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。违反前两项规定，相关投标均无效。”凡具有《条例》第34条规定情形的单位不得参加同一项目投标。全国各省的项目招标文件均参考《条例》，对投标人的资格要求，严格按照《条例》规定：均不再机械套用交通部2009版的《公路工程标准施工招标文件》中有关投标人资格的相关要求。

《条例》之所以作出上述规定，显然是为了屏蔽招投标活动中的围标、串标行为，促进招投标活动公平公正。河南省交通运输厅为了解决公路工程招投标活动中的串标、围标问题，促进招投标活动公平公正开展，于2011年8月5日签发了《河南省公路工程项目施工招标固定标价随机抽取法实施办法》（豫交建管[2011]45号）。该实施办法规定：“招标人固定标价、随机摇号抽取确定入围投标人、然后由评标委员会对入围投标人的投标文件进行评审并推荐中标候选人”的评标办法，河南省交通运输厅的实施办法要求必须严格贯彻《条例》第34条的规定，否则，必然会产生串标、围标。

然而，机西高速公路公司作为招标人，在其下辖的“机场至西华高速公路”一期主体工程招标过程中，竟然违反国家《条例》，接受中交第一公路工程局有限公司及其所属的全资子公司——厦门、海威、第一、第五、第六工程有限公司及两个控参股公司参与投标；接受中交第二公路工程局有限公司与其所属的全资子公司——第三、第四、第六工程有限公司、一控股公司参与投标；接受中铁十五局集团有限公司与其所属的全资子公司——第五、第七工程有限公司。并将上述不符合资格的竞标公司评为第一中标候选人，显然与《条例》第34条的规定背道而驰。上述彼此存在控股、管理关系的不同单位，联手参与投标，在摇号、抽签的评选办法中，显然大大增加了入围的概率，严重违反了招投标法规定的公平公正原则。

我公司作为投标人之一，将上述违反《条例》规定的投标情况如实反映给了机西高速公路公司，该公司项目负责人以“招标文件是套用交通部2009版招标文件、且经过河南省交通厅审核批准”为托辞，置之不理，拒绝按照《条例》的相关规定实行此次招投标。

为此，我公司恳请河南省交通运输厅领导重视此事，彻查上述公司串标、围标非法行为，敦促机西高速公路公司回归到合法的招投标路上，依照《条例》，将不符条件的中标单位非法中标作废，依法招标，以免造成上访事件，确保河南交通系统的高速公路工程招投标活动公平公正开展。

江苏中瑞路桥建设有限公司

2013年4月27日

【网友留言仅代表作者个人意见，不代表人民网观点】

2013年04月28日  

lixshan

[paragraph]

小城童话:
大家去看看  条例的释义本，对该条的解释，  可以参加但不要影响公平即可，交通和水利部门见得多了   固定标价随机抽取法是公平但不择优

个人认为《释义》的这一解释是对《条例》三十四条的曲解。
第三十四条：“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。”
单独看此条，我们会认为只要是可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，都不得参加投标。没问题。
但释义却相当暧昧：“……考虑到我国经济体制改革还需要进一步深化，各行业、各地区经济社会发展水平不一，以及产业政策与竞争政策的协调，本条没有一概禁止与招标人存在利害关系法人、其他组织或者个人参与投标，构成本条第1款规定情形需要同时满足“存在利害关系”和“可能影响招标公正性”两个条件。即使投标人与招标人存在某种“利害关系”，但如果招投标活动依法进行、程序规范，该“利害关系”并不影响其公正性的，就可以参加投标。”
“可能”，本意指什么？一是可以实现，二是不确定。最终的意思都是不确定。因为“可以实现”也需要一个实现的过程，结果不确定。所以，回到本条。“与招标人存在利害关系”（以下简称条件A）这可以是一个事前的判断，也可以是一个事后的证据。也就是条件A会产生两种结果，一种是影响了招标公正性（结果A）一种是没有影响（结果B），是A是B无法确定。而且，无论是结果A还是B都是事后，本条所称“不得参加投标”表示事前，即在不确定是否会“影响招标公正性”的情况之下。楼主的案例就是最好的例子。这种明显的利害关系怎么能撇清影响招标公正性的干系？
释义所谓“如果招投标活动依法进行、程序规范”尚未发生怎么知道“该利害关系并不影响其公正性”？与“就可以参加投标”在时间顺序和事物发展顺序上本身就存在着无法弥合的矛盾。
难道《释义》也是各方利益博弈的结果？还是《条例》出台后，权力部门的变相解释？否则为何还要考虑“我国经济体制改革还需要进一步深化”呢？难道此处留白，是为了日后深化改革之需要吗？
按照《释义》的意思，《条例》第三十四条应改成：“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不宜参加投标。”
个人意见，仅供参考。

小城童话

大家去看看  条例的释义本，对该条的解释，  可以参加但不要影响公平即可，交通和水利部门见得多了   固定标价随机抽取法是公平但不择优

huomuto

一、母公司与子公司同时参加同一项目的投标违法；

二、固定标价随机抽取法＝扯蛋的评标办法；

三、有效监督机制没建立起来，有一大部分人整天在干扯蛋的事儿；

gzztitc

   关于 河南高速 的跟帖 20130604

    招标公告竟然有这样的话：

【5.6 投标文件必须由法定代表人或其委托代理人递交。投标人在递交纸质投标文件时，投标人的法定代表人、董事长、总经理、总工程师中的任意一人必须持有效证件、经投标人注册所在地公证机关公证的身份证明原件到场，否则招标人将拒收其投标文件。】

俺不明白：董事长，总经理，总工程师的职务——原话是“身份”——怎么还要当地公证机关证明 ？

是不是副总经理，副总工程师就不行了……

话里话外，还是不允许“委托代理人”递交 ？……

这到底是什么意思 ？！……

gzztitc

从争议的工程招标采购项目的资金来源、管理单位、实施单位、监管机关等各方面的因素来看，郑州机场至周口西华高速公路的工程、货物和服务项目的采购人实际上就是河南省交通运输厅，但争议项目的监管机关又是河南省交通运输厅。众所周知，作为独立的行政执法机关，应当是站在第三方的公平立场，与争议当事人不应有任何的利益冲突或利害关系，否则的话，采购项目在行政执法过程中肯定会影响到对投诉事宜的客观、公正处理。可是，从本案来看，河南省交通运输厅系名副其实的采购人，也是与投标供应商发生争议的当事人之一。这样的行政监管机关面对举报问题，不可能会采取独立客观的立场秉公执法，作出不利于自己的行政裁决。这是一个令人深思也是老生常谈的话题。

谷辽海

2013年5月31日星期五凌晨于北京
    作者谷辽海，北京市辽海律师事务所 律师.

http://www.liaohai.com.cn

转载者注：色彩是本人加描的，仅供参考。

gzztitc

三、工程招标采购行政监管的尴尬

在国际层面上，公共部门获取货物、工程和服务需要建立独立、客观、公正的第三方监管体系，几乎是各国公共采购立法的共同努力方向。我国政府采购立法时，似乎也考虑到这个问题，设立由各级政府财政部门对货物、工程和服务的采购活动进行统一监管，但实际上在我国当前状态下根本就不可能达到这样的理想目标。比较有代表性的“中国政府采购第一案”，当年就曾因工程项目采购谁来实施监管而引发公众的广泛讨论，受伤供应商经历了八年维权，国家财政部虽然最终败诉，但并没有解决实践中对工程项目如何进行监管的任何实质性问题。实践中，采购人一方面是政府采购货物、工程服务的具体业务部门，另一方面又是“客观公正”的行政执法机关，比如河南省这起工程采购争议，真正的采购人就是河南省交通运输厅，虽然成立了事业性质、副厅级规格的“河南省收费还贷高速公路管理中心”，负责主管全省约600亿公路工程、货物和服务方面的采购任务，但这个机构的法定代表人又是河南省交通运输厅的领导人之一；虽然对外具有独立的法人资格，但对内管理中心就是交通厅的一个业务部门，大部分的运营项目都是国家投资或银行贷款。而从我国《政府采购法》管辖的主体范围来看，行政机关、事业单位、团体组织均受到这部法律的约束，交通厅及其管理中心都属于采购人，但现行的这部政府采购法又将国有企业排除在管辖之外。因此，本案的招标人河南省机西高速公路建设有限公司，又不属于《中华人民共和国政府采购法》管辖的对象，采购人似乎在刻意回避这部法律的管辖，由管理中心出资成立的这家机西公司又是国有性质具有独立法人资格的企业，具体负责相应工程、货物和服务的招标采购，而这将公司又将招标采购的事务性工作委托以营利为目的招标公司进行代理。由此而来，依据我国《政府采购法》设立的非营利性的事业单位各级政府采购中心，也就不能执行此类工程采购任务，因为项目业主和招标人是企业性质的公司，不属于政府采购法管辖的主体。实际上，河南省机西高速公路建设有限公司与管理中心一样，也是河南省交通厅的业务部门，这家公司的法定代表人吕小武董事长仍然系公务员，是河南省交通运输厅公路建设市场督查工作组的成员。

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第三，对招标公告进行响应的投标符合法律规定。根据本次采购的招标公告显示，首期主体工程施工招标共分为AB两类十一个标段，各标段独立进行招标，其中A类工程施工共有六个标段，B类共有五个标段，本次公开招标采购活动，投标人最多可对本招标项目的1个专业类别进行投标，一般投标人只允许获得一个中标机会。按照采购部门提出的要求，所有参与供应商可以就某类中的某个标段进行投标，也可以对A类的六个段标同时进行投标。但《调查回复》则称：“……要求投标人在申请投标时，只按照路基、路面、桥涵等工程专业类别报名投标，不选择标段，杜绝了投标人针对某个标段进行围标串标行为。” 由此可见，交通厅难以自圆其说。所有参与供应商响应采购部门在招标公告中的条件，是对某个具体标段进行投标的，而非仅仅只是对某一类别进行投标。如果依据《调查回复》中的辩解，投标供应商只能对类别进行投标，是否意味着在两大类中或者A或者B，如果选择A类，也就意味着投标供应商对六个标段同时进行投标，这与招标公告明显不符合。而从实际执行情况来看，采购部门在2013年04月13日发布的“郑州机场至周口西华高速公路首期主体工程施工中标候选人结果公示”中可知，中铁十二局集团有限公司、中铁隧道集团有限公司、中铁十一局集团第五工程有限公司、中铁十五局集团第二工程有限公司、中交第四公路工程局有限公司、中交三公局第二工程有限公司等投标供应商均系针对十一个具体标段进行投标的，而不是就A类或者B类投标。基于此，交通厅辩称的“杜绝了投标人针对某个标段进行围标串标行为”，从事实情况来看，并不能成立。

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其次，招标人事先确定三家供应商交给评标委员会排列名次，严重妨碍了有效竞争。在分析之前，我不妨在这儿举一个很简单的例子,在拍卖项目现场会上，聚集感兴趣的人越多，参与竞价者越多，在众目睽睽之下，很难有暗箱操作的空间；而举拍人多了，也就越容易使拍卖标的获得好价钱。反之，倘若参与者廖若晨星，对拍卖结果则可想而知。笔者认为，河南省交通运输厅所实施的预选供应商的推荐举措，这种做法不仅遏制充分竞争和公平竞争,而且也不符合我们国内现行法律和行政法规的规定。《调查回复》称：“……招标人在开标时每标段随机确定3家入围投标人，由评标委员会对入围投标人的投标文件进行评审并推荐中标候选人的评标办法。”此举措有悖于我国《招标投标法》第四十条的规定。依据该款法律规定，是否能够入围的三家企业，不是由招标人来确定的，而必须是由依法组的评标委员会推荐的。法律明确规定，评标委员会应按招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较；评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。我国《招标投标法实施条例》第五十三条、第五十条也规定，评标完成后，评标委员会应当向招标人提交书面评标报告和中标候选人名单。中标候选人应当不超过3个，并标明排序。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。

显而易见，争议项目由招标人确定三家预选企业再交付给评标委员会进行评审以确定预选顺序，完全背离了规范性法律文件的要求，与此同时也严重妨碍了公开、公平、公正的市场竞争秩序。

gzztitc

二、评标方法不符合法律规定和国际惯例

根据招标公告提示，本次招标采购项目的评标方法为“固定标价随机抽取法”。在公共采购领域的所有评标方法中，我还是第一次听说有这样的方法来选择合格的预选供应商。《招标投标法》所允许的法定评标方法只有两种：或者采用“综合评估法”确定合格中选供应商或者选择“经评审的最低投标价法”。所谓综合评估法，是指所递交的投标文件应能最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准，投标供应商才能在竞争中脱颖而出；所谓经评审的最低投标价法，指供应商的投标文件能够满足招标文件的实质性要求且经评审的投标价格最低，投标供应商才有可能最终胜出。国内这两种法定评标方法各有利弊，后者在实践中采用的较少，工程建设领域更青睐选择前者。这是因为“综合评估法”渗入更多的主观人为因素，缺乏客观性。

从国际层面来看，联合国国际贸易法委员会2011通过的《公共采购示范法》以及世界贸易组织2012通过的《政府采购协定》，这两部规范性法律文本所规定的评标方法也各有两种，前者是：倘若采购部门选择价格确定唯一授标标准的则应是投标价格最低的投标文件，或者以价格标准确定授标因素并结合投标供应商的资质、技术、商务等方面的授标标准则应根据招标文件中列明的评审标准和程序确定的最有利的投标文件；后者同样也有两种评标方法：采购部门选择最有利的投标文件作为确定中选供应商的授标依据；或者选择投标报价为唯一标准的，则系投标文件报价最低的供应商。

如果说，我国法定的两种评标方法是13年前制定的，已经跟不上时代的节奏和采购实践的快速发展，但最近几年国内出台的规范性法律文本中所规定的评标方法，仍然是《招标投标法》第四十一条所规定的评标方法，例如国家发改委、财政部、交通部等多个部委办局制定的《中华人民共和国标准施工招标资格预审文件（2007年版）》、《中华人民共和国标准施工招标文件（2007年版）》、《中华人民共和国标准设计施工总承包招标文件（2012年版）》、《中华人民共和国简明标准施工招标文件（2012年版）》等等，现行法律和行政法规以及规范性法律文本中均没有允许“固定标价随机抽取法”。而前面已经提及的世界上最新的国际性法律文本中也都不存在“固定标价随机抽取法”的评标方法。那么“固定标价随机抽取法”到底是怎样一种科学独创的方法呢？大家还是听听河南省交通运输厅是如何解释的。《调查回复》叙述道：“……采用固定标价随机抽取法评标……是近两年我厅深化招投标制度改革，借鉴外省做法，研究探索出来的一套新招标办法。主要作用是防范以往工程建设招投标中存在的围标串标问题，最大限度避免人为因素影响，杜绝腐败行为发生。……2012年7月18日，经省政府法制办备案同意，我厅正式印发了《河南省公路工程施工招标实施办法》，在厅属单位投资高速公路建设项目中尝试推行。固定标价随机抽取法是指投标人按照公路工程专业类别报名投标，承诺以招标人报价作为投标报价，招标人在开标时每标段随机确定3家入围投标人，由评标委员会对入围投标人的投标文件进行评审并推荐中标候选人的评标办法。其主要特点为：一是有效解决了人为操纵资格预审问题。该办法将资格预审与招标合二为一，投标人资格审查由招标前改为开标后进行，且只审查随机确定的入围投标人，杜绝了人为操纵资格预审结果、缩小投标人数量的问题，增强了投标竞争性。二是有效解决了投标人低价抢标或通过围标串标哄抬标价问题。招标前由业主编制工程报价，经厅造价管理部门、审核委员会层层审查把关后，作为对外公示的招标人报价，该报价在接受投标人质疑并修改完善后作为招标项目的固定合理标价，所有投标人均承诺以该标价作为投标价，无需再单独报价，保证了中标价的合理。三是从根本上解决了围标串标问题。该办法要求投标人在申请投标时，只按照路基、路面、桥涵等工程专业类别报名投标，不选择标段，杜绝了投标人针对某个标段进行围标串标行为。四是推行电子网络招投标。招标、投标、开标、评标整个过程全部实现网络化运行，开标实现全程网络直播，评标实行全过程监控，既提高了招投标效率，又节约招投标成本。截至目前，该办法已在20余个高速公路项目中进行了试用，与以往老招标办法相比，有效遏制了投标单位围标串标行为，最大限度保证了招投标的公平公正。在去年省纪委监察厅召开的全省工程治理领导小组会议上，我厅就招投标改革工作进行了典型发言，受到了省纪委尹晋华书记的肯定和表扬……”。

从《调查回复》所述内容来看，“固定标价随机抽取法”是河南省交通运输厅所独创的一种评标方法，据悉在短短几个月之内在全省普遍推广应用，达到了他们创立这种方法的目标，且得到了上级领导的充分肯定。可能唯一遗憾的是，这种评标方法目前还未能在全中国或者全世界进行普遍推广。但是，“固定标价随机抽取法”不属于国际性法律文本中所明确的任何一种评标方法，更不属于我国《招标投标法》所允许的两种法定方法之一。尽管如此，既然已经在河南省普遍应用，那么这种评标方法真的有《调查回复》中所说的具有如此神奇作用吗？我觉得，可能有必要认真给分析一下。

首先，让供应商承诺以“招标人报价”作为“投标报价”限制或妨碍了投标供应商之间的有效竞争。河南省交通运输厅称：“固定标价随机抽取法是指投标人承诺以招标人报价作为投标报价”。在此情形下，凡是有兴趣参与工程施工项目的投标供应商，无论技术水平和专业能力如何，均不得根据自己的服务质量进行报价，否则的话，属于对招标文件没有响应的无效标。这样一来，本来很有实力的供应商相对于其他投标人来说，原本在投标价格方面非常具有竞争力，报价低一些可能就会脱颖而出；但现在这样有竞争力的投标供应商不能考虑自己在报价方面所具有的优势，这样的话，必然会影响更多供应商参与的兴趣和积极性；倘若一定要去投标的，则只能从其他方面进行斟酌，由于少了竞争的优势，投标人可能需要通过不正当的公关手段去获“胜”，由此带来的腐败可想而知。从国际性的法律文本来看，无论采用何种评标方法，投标供应商能否最终胜出，投标报价均属于举足轻重的关键因素；假如在诸多竞争者面前显示不出投标报价的差异性，参与供应商想打败其他竞争对手显然有相当大的难度。我感觉特别纳闷的是，河南省几十个工程项目的招标采购，没有经过激烈的市场竞争，“招标人的报价”究竟是如何制定出来的？又怎么样能够客观体现出市场行情价呢？对此，《调查回复》称：“招标前由业主编制工程报价，经厅造价管理部门、审核委员会层层审查把关后，作为对外公示的招标人报价，该报价在接受投标人质疑并修改完善后作为招标项目的固定合理标价”。尽管“招标人报价”的制定还是依据相应程序进行的，但笔者认为，这样的报价参与了更多人为主观因素，缺乏客观性。而在公共采购领域，投标者必须承诺以招标人的报价作为投标报价，这是非常罕见的举措，究竟能够达到什么样的目标呢？

《调查回复》称：“缩小投标人数量的问题，增强了投标竞争性。有效解决了投标人低价抢标或通过围标串标哄抬标价问题。”的确，投标报价被限定在“招标人报价”的水平上，肯定会排除许多有竞争力供应商的参与兴趣，从而使投标供应商大幅度减少；与此同时，也会在相当程度上抑制投标供应商低价抢标的现象。由于参与供应商不多，有限的几个投标者之间，表面上给人感觉似乎“增强了投标竞争性”，但这绝对不是货真价实的竞争。我不知交通厅是否曾经想过，他们目前这种限制竞争做法与国家公共采购立法宗旨是背道而驰的。无论是国内还是国际公共采购立法，为了有效地打击腐败，为了防止采供双方串通勾兑，确保公共部门能够获取物有所值的货物、工程和服务，最有效办法就是要确保充分竞争。来的投标人越多，参与供应商络绎不绝，企业之间的竞争程度也就越激烈，在互不相让的情况下，彼此相互的监督的供应商也就多了，这样一来，采购过程中暗箱操作的机会也就相应少了，腐败的空间也就自然窄了，从而才能保证公共采购节约公款，促进公共采购程序的廉正和公共部门的公信度。