试论统一的政府采购立法 【转贴】

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试论统一的政府采购立法


中国招标投标协会 2013-06-05 源自：《招标采购管理》 作者：汪 瑜  


一、我国《政府采购法》实施现状


在我国政府采购领域，由《政府采购法》和《招标投标法》两部法律进行规范，具体体现在：《政府采购法》第二条规定：“本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为”。此条确定了政府采购工程由《政府采购法》予以规范，但同时《政府采购法》第四条明确规定：“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”。在实践操作中，有的政府采购工程均按照《招标投标法》进行，使得一些工程采购游离于《政府采购法》之外。


立法者似乎要扭转这一局面，于是在《政府采购法实施条例》（征求意见稿）第五条中规定：“政府采购进行招标投标的，适用招标投标法，但招标投标法没有规定的，应当适用政府采购法”。这就造成了工程招投标同时适用《政府采购法》和《招投投标法》的局面，而两法在诸多方面存在不同，交叉适用会造成混乱。


这种冲突首先体现在规范主体和适用范围上，《政府采购法》规范的主体是使用财政性资金的国家机关、事业单位和团体组织，从这方面我们可以说《政府采购法》是主体法，规范特定主体的采购行为。而《招标投标法》是规范在中华人民共和国境内进行招标投标活动并对招标、投标、开标、评标和定标等程序进行了规定，不难看出《招标投标法》是侧重程序的，是一部程序法。《招标投标法》主要规范的是建设工程领域，不论是事业单位、私营企业的工程招投标还是政府部门（公共部门）的建设工程招投标，都应当适用《招标投标法》。而《政府采购法》规范的是政府部门采购工程建设、货物和服务三方面，两者的侧重不一样。


其次，体现在监管主体方面，《政府采购法》规定各级人民政府财政部门是监管主体，而《招标投标法实施条例》规定发展与改革部门为综合领导部门，虽改变了之前招标投标领域多部门负责监管的局面，有一定进步之处，但仍未改变两部法律监管主体不一致的情形。


再次，体现在法律责任方面，《招标投标法》更多的是强调民事责任，而《政府采购法》规范的是政府采购行为，强调的是行政责任。仅是针对供应商以行贿谋取中标，《政府采购法》规定处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，而《招标投标法》规定的是，由有关行政监督部门取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格。可看出两法的规定是不同的，对如何适用则产生了争议。


此外，两部法律在自然人投标资格方面、定标标准方面、废标规定和采购方式上亦存在不一致的地方，此处不再赘述。

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沈律师所转发的文件，涉及“政府采购第一案”。有关参考消息，请看旧文：


财政部终审败诉 "政府采购第一案"须履行职责

新华网 2012年11月22日 09:51:09 来源： 人民网

历经7年的“政府采购第一案”终于有了结果:财政部因被要求履行职责一案,不服北京市第一中级人民法院一审判决,提起上诉,北京市高级人民法院于21日做出终审判决,驳回上诉,维持一审判决。

2003年9月,国务院批准了国家发改委、卫生部编制的《突发公共卫生事件医疗救治体系建设规划》。2003年10月,国家发改委、卫生部委托两家采购代理机构―――国信招标有限责任公司和中国远东国际贸易总公司,分别对医疗救治体系项目进行公开招标,采购相关仪器设备。北京现代沃尔经贸有限责任公司(以下简称北京现代沃尔公司)分别参加了两家采购代理机构组织的各一个包的投标,但都未中标。

北京现代沃尔公司认为,此次招投标的组织不合法,故于2004年12月21日向财政部投诉。财政部受理后,将投诉信及相关材料转交国家发改委稽查办处理,并要求其在处理后将结果抄送财政部。财政部因没有收到国家发改委的处理结果,故在规定期限内未对投诉给予答复。

2005年3月23日,北京现代沃尔公司以财政部未履行对政府采购行为的监管职责和未对其投诉事项予以处理和答复为由,向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼,请求判令财政部在一定期限内履行其法定职责,作出具体行政行为。

由于该诉讼是《政府采购法》2003年1月1日起正式实施后的第一例状告财政部的政府采购案件,故有“政府采购第一案”之称。

2006年12月8日,北京市第一中级人民法院判决认定,本案涉及的招投标采购内容为突发公共卫生事件医疗救治体系项目中的286台血气分析仪属于货物采购。北京现代沃尔公司向财政部投诉的是采购代理机构在以招投标方式采购上述货物过程中,招投标的组织不合法问题,根据相关法律及相关规范性文件的规定,属于财政部的监督管理权限范围。财政部未按《中华人民共和国政府采购法》第五十六条的规定,在收到该投诉材料后三十个工作日内,对投诉事项予以回复,应属于未履行法定职责。据此,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(三)项、最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第六十条第二款的规定,判决财政部对北京现代沃尔公司就招投标的组织不合法问题所进行的投诉予以处理和答复。

财政部不服一审判决,向北京市高级人民法院提出上诉。

北京市高级人民法院认为,《政府采购法》第五十六条规定,政府采购监督管理部门应当在收到投诉材料后三十个工作日内,对投诉事项作出处理决定,并以书面形式通知投诉人和与投诉事项有关的当事人。

财政部2004年第20号令《政府采购供应商投诉处理办法》的第二十条也规定,财政部门应当自受理投诉之日起30个工作日内,对投诉事项作出处理决定,并以书面形式通知投诉人、被投诉人及其他与投诉处理结果有利害关系的政府采购当事人。

根据上述《政府采购法》并参照《政府采购供应商投诉处理办法》的规定,北京现代沃尔公司以相关招投标的组织不合法为由向财政部投诉,尽管财政部受理后将投诉信及相关材料转交发改委稽查办处理,并要求将结果抄送财政部,但财政部未将上述情况书面通知北京现代沃尔公司。上述事实表明,财政部就北京现代沃尔公司的投诉事项未履行相关的法定职责。因此,财政部关于对北京现代沃尔公司的投诉已履行了法定职责的诉讼主张,缺乏事实和法律根据,不予支持。一审法院判决并无不当,应予维持,故而驳回上诉,维持一审判决。

□记者 曾亮亮 北京报道


保存时间:2012/11/22
原标题:财政部终审败诉 "政府采购第一案"须履行职责 - 延展阅读-新华网
http://news.xinhuanet.com/yzyd/legal/20121122/c_123985747.htm

沈律师

从公告信息中可以推断，该项目按照《招标投标法》及其有关的条例、规章来操作的，采购人是发改委，发改委当然要用自己的《招标投标法》及其有关的条例、规章。

但该项目的投诉到了财政部，财政部当然要用自己的《中华人民共和国政府采购法》及《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部第18号令）等相关法律法规。两个部门打架了，较劲了。。。

沈律师

【从一则财政部政府采购信息公告可见财政部与发改委之间就法律适用问题的较劲】

    中华人民共和国财政部政府采购信息公告（第七十三号）

       2013年6月07日 08:34   来源： 中国政府采购网   
　　
        根据《政府采购信息公告管理办法》（财政部令第19号）的相关规定，现将本机关对“国家医疗救治体系采购项目（编号：0722-FECT-04285）”和“国家医疗救治体系采购项目（编号：GXTC-0404038）”投诉案作出的处理决定公告如下：
　　
　　一、相关当事人名称
　　
　　投诉人名称：北京现代沃尔经贸有限责任公司
　　
　　地　　　址：北京市崇文区广渠门内大街80号511室
　　
　　被投诉人名称：中华人民共和国国家发展和改革委员会、中
　　
　　华人民共和国国家卫生和计划生育委员会
　　
　　地　址：北京市西城区月坛南街38号、北京市西城区西直门外南路1号
　　
　　二、基本情况
　　
　　投诉人对“国家医疗救治体系采购项目（编号：0722-FECT-04285）”和“国家医疗救治体系采购项目（编号：GXTC-0404038）”的质疑答复不满，认为自己所投产品以最低价投标而未中标，未得到合理解释；招标文件中无具体评标方法、打分标准、计算公式；中标公示应包括评标委员会成员名单而未包括，不符合法定标准；招标文件技术要求具有排他性，属于歧视性条款；中标人在其他投标中相同产品的价格比本投标报价低等。投诉人于2004年12月21日向本机关投诉。经审查，本机关正式受理，并依法对投诉事项进行了调查取证，征求了相关当事人的意见，现本案已审查终结，本机关于2013年 5月13日依法作出投诉处理决定（财库[2013]59号）。
　　
　　三、处理结果
　　
　　经审查，投诉人所投产品不符合招标文件实质性要求,被投诉项目属于货物采购，其采购方式和采购程序，均应依照《中华人民共和国政府采购法》及《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部第18号令）等相关法律法规执行，而被投诉项目未依照上述规定执行, 违反了《中华人民共和国政府采购法》第2条第1款和第64条第1款规定。为此，本机关根据《政府采购供应商投诉处理办法》（财政部第20号令）第19条的规定，政府采购合同已经履行的，决定该采购活动违法。
　　
　　二〇一三年六月七日

沈律师

什么时候“财政部”和“发改委”不再掐架了，政府采购、工程招标投标的问题就基本理顺了。

szzfcg

《商业招标投标法》——没有必要。一部《公共采购法》即可。

完全正确！完全赞成！呵呵，真理其实都不复杂的。

文中：笔者比较赞成广东外语外贸大学教授朱最新的主张，“应当根据GPA规定，借鉴GPA成员方的政府采购法律制度，将政府采购的招投标行为从《招标投标法》中分离出来，纳入《政府采购法》中进行统一规制。而将现行的《招标投标法》修改为《商业招标投标法》，对政府采购以外的招标投标行为进行规制”。

其他的采购不是不可以招标，但决不能用招标的法规去强制和约束！程序是对公共资金采购的，因为有程序比最英明的无程序决策要更科学。因为我们公共采购时这些明面上的采购人，其实全部都是代理人，我们最终要对公众复杂。

Laochan

众所周知，凡采购均为商业行为，难道政府采购就不是商业行为？

bob1511

就一部政府采购法足以，约束政府财政资金的使用。

王毅青

就是把花国家钱的事规范下即可。

王毅青

《商业招标投标法》——没有必要。一部《公共采购法》即可。