我了解的招标采购

maolinfan

      我了解的招标采购

       连续为《招标与投标》第一期、二期和三期写了三篇招标采购文章，阐述我对招标采购的认识，这也源于过去两年我在这个事情上的思考，以及完成的《招标投标法条文辨析与案例分析》和《招标采购理论导引》。

        这里，将我在这三篇文章的一些愚见介绍如下，希望能唤起业内同仁的兴趣：

         1.“招标采购行为约束理论分析”（第一期）主要想申辩一个事，就是招标采购管理不能单纯依赖法制建设，而应按照社会行为规范，在法律基础上综合考虑文化、习俗、道德、纪律等在规范行为中的作用。在社会行为管理上有三个层次，即：德治、礼治和法制，法制是最后一个层次，如果德治或礼治起作用，无需法制。招标采购管理需要思考这样一个问题，就是当事人是过失违法还是故意违法？如果是过失违法，那么法制建设，特别是其条文、规则的细化、具体会起到作用，但如果是故意违法，正所谓“道高一尺、魔高一丈”，法律对行为人的约束就很有限。文章主要想阐明一个道理：规范招标投标活动应从行为约束角度进行全面约束。

        2.“招标采购经济效用与择优分析”（第二期）主要想阐明招标采购是一种经济行为，招标采购制度也是一种经济制度，其宗旨是提高经济效益，保证项目质量，即招标采购应在可实现的基础上，追求采购商品效用最大化，即择优而不能简单的打个分数就决定好坏。商品效用选择实际上等同于在有序集中进行极大元或最大元选择。这就是择优，而评价商品效用的核心，其一在商品效用涵盖的事项，工程、货物、服务有区别，以及投标报价（是否值！），其二在于实现采购商品的可靠性。这当中，最难的，不在于对价格优劣评判，而在于国内一直缺乏对人员、机构能力与可靠性的评价方法，这也是造成招标采购流于形式，不能真正起到效用择优的原因。文章力主还原招标采购的经济本质。

       3.“招标采购项目风险分析与防范”（第三期，刚发给编辑部）是从经济消费行为出发，探讨招标采购项目管理的风险成因及防范。从经济学视角看待招标采购，无非是一次商品购买行为，这样就包括招标投标缔约、招标采购项目履约两个过程，当然缔约为履约服务，也只有这样才能判断招标采购是否提高了经济效益，是否保证里项目质量。这本是一个显然的事实，但却少有人涉及。文章力图分析招标采购项目全过程的风险，包括招标采购缔约过程中违反了法律规定导致招标失败，即缔约不能，招标采购缔约过程中对合同履约范围、技术条件、人为因素等防范不足造成的合同缔约不当，即依法缔约的合同本身即存在先天不足的潜在风险，以及履约过程中对缔约不当的处置、对自然、人为风险的处置等。实践中，研究履约中自然、人为因素导致风险的较多，一般不研究缔约造成履约风险，认为它不是风险。但招标采购不一样，因为有招标投标法对当事人进行行为约束，这当中，对招标采购实质性要求和条件认识不充分，标的范围不清、履约条件不明等，都会形成履约过程中的潜在风险，也会形成投标“陷阱”。所以，站在这一角度，招标采购的风险要远远大于通常的项目建设风险，因为它额外增加了招标采购缔约不能（依法不能缔约）和招标采购缔约不当（合同缔约即存在潜在风险）两种，这也是从事招标采购的人需要研究和重视的。

zzj0102

    1.王老师不必生气，您在16楼、19楼的发言认为，不能把《招标法》认定为程序法，而应认定为经济法，之后其他网友或版主也参与了讨论，有的观点认为：把招标法认定为程序法是给走程序提供了借口；而有的观点认为，程序法和经济法并不矛盾。
    我赞同后一种观点，认为关于法的属性划分是属于法理学中比较基础的知识。我没有说别人幼稚的意思，我想您应该是有所误会。

    2.如果有人说我的观点是个假命题，我肯定不会反感，更不会生气。因为至少说明，我提出来的议题已经引起了别人的关注。只不过，他人的研究结果和我的研究结果有所不同而已。我会非常尊重异议者的观点和论证，会静心看他的每一个论证过程和论点论据，以思考到底是自己的思维方式不严谨，还是他人的观点有值得推敲之处。

    3.之前也有素不相识的业界人士，发文认为我的某些观点是个假命题，我感到很开心，还特意把这些文章转到社区里，供大家一起讨论。在过去的几年中，我曾多次把批驳自己的文章转载到社区里。我是希望能给大家带来不同角度的思考，最终取得大多数人都能认同的正解。

    4.钱老师曾经说过，本论坛没有权威，谁也不是权威。既然如此，那么，让我们都欢迎质疑自己的声音吧，能够听得到真实声音的地方已经很少了，不管这些声音是支持自己还是反对自己，都是真诚的——我们一同用心呵护这一片绿地吧。

    5.探讨问题的目的，不是试图证明自己永远是正确的，而是抛砖引玉，寻找到真正的答案。写文章、发帖子，根本的目的都是通过讨论、辩论、争论，找到最终的答案。有了这个共同的目标，只要不涉及人身攻击，有什么不能接受的呢？

    ————几点感触，与众网友共勉！

bob1511

如果是招标人、投标人认为按照程序走；程序符合要求，就一切ok!那他们迟早会违法。
如果是监督部门认为按照程序走；程序符合要求，就一切ok!那必然是不作为。
个人认为行政监督的责任稍大一些，因为对于他们来说才是真正的程序合法就ok，没有了自己的责任，没有了责任更不必去对存在的问题进行分析解决，一切串标围标都是投标人、招标人的问题，没有证据、没有投诉也是他们的问题。（行政监督放任这种现象，也有自己的利益在里面）

学以致用

maolinfan:到外地出差两天没上网，才知道争论《招标投标法》是程序法还是经济法有多激烈。争论这个问题本身并没有实际意义。

我在前面的发言也不是呼吁讨论这个问题，而是在强调那种打着《招标投标法》是程序法的旗号，不去深入思考而以“招标投标程序合法”代替采购本质，就完事OK的做法 .. (2013-09-02 10:41) 

  啥时候来广州也给广州领导讲讲这个！
      标准要提高，范围要缩小！

gzztitc

我觉得，大家都不是理论家；讨论是“程序法”还是“经济法”还是别的法，的意义不大。

关键想说明什么 ？

如果，想说明招标投标的要求，主要就是按照程序走；程序符合要求，就一切ok!——正如毛博士所说，那是必须反对的！！！

Laochan

maolinfan:
我的看法是，如果不能把招标采购还原到采购的经济本质，不从社会行为规范整体上对当事人行为约束，招标采购只会越走越“舍本逐末”，这是我们最不愿意看到的。
.......

当今中国招标，“舍本逐末”，处处可见。
很多年前，老朽就将中国招标比喻为“8月15 的月饼”，徒有豪华、污染环境的包装，月饼本身的质量且越来越槽糕。

maolinfan

到外地出差两天没上网，才知道争论《招标投标法》是程序法还是经济法有多激烈。争论这个问题本身并没有实际意义。

我在前面的发言也不是呼吁讨论这个问题，而是在强调那种打着《招标投标法》是程序法的旗号，不去深入思考而以“招标投标程序合法”代替采购本质，就完事OK的做法，造成只重形式不注重内容，即采购商品效用的危害。

昨天在福建与省里几位搞法规同志讨论，当地同志称此次法规清理中有一个文件，就是当地建设主管部门规定投资在1000万以下的项目，直接采用摇号确定中标人，据说当地建设主管部门还想借此此清理把摇号扩大到3000万以下的项目，感觉这样“公平”，询问我的意见，我当然反对，并建议对其坚决清理掉，因为摇号产生中标人不符合提高经济效益，保证项目质量的宗旨，换言之，摇号不能视为招标，如果我们需要采用摇号确定中标人，为什么就不能相信招标人是一个“称职守法”的人而要先行假设他是一个“罪犯”而制订一种游戏规则约束他？当然，这不是《招标投标法》的立法目的，但却是当今市场上假借“形式”而实现不作为或胡乱作为的目的。

我也向当地同志介绍，国家发改委正在对调整“工程建设项目招标范围和规模标准的规定”一事做前期准本，原定的依法必须招标项目的标准会适当提高，从而在标准以下的项目依法可以不招标，那么行政监督部门是否可以要求当事人必须招标或是要求其“摇号”，当然不能！因为行政监督的职责是监督当事人是否违法，当事人不违法进行交易时，再对其做额外要求就属于“非法干预”。

我的看法是，如果不能把招标采购还原到采购的经济本质，不从社会行为规范整体上对当事人行为约束，招标采购只会越走越“舍本逐末”，这是我们最不愿意看到的。

学以致用

zzj0102:       个人觉得这个问题应该可以分为几个层次表达：

        一、招标投标法大体上是一部程序法。
        从其章节编排来看，大体是按照招投标程序来设置的 .. (2013-09-01 10:08) 

   分析到位！
   “不能把招标法定性为程序法，而应定性为经济法（或者民法）”这一命题，是一个假命题。
   再展开点，把招标法在法律属性上归为经济法的范畴，个人认为也是欠妥当的。

zzj0102

    曾经有版主批评我“只顾发表自己高水平言论，不注意团结不同意见的网友”。为了维护社区的和谐与团结，我本不想对此表达自己的观点。

    看到专家们还在纠结于“程序法、经济法”，冒着再次被人误解为“不注意搞好版主、总版主之间的团结”的危险表达自己的观点，意在正本清源而不在于突出自己。

    如有得罪，敬请各位前辈和专家们谅解！

zzj0102

       个人觉得这个问题应该可以分为几个层次表达：

        一、招标投标法大体上是一部程序法。
        从其章节编排来看，大体是按照招投标程序来设置的，规范的是招标投标的程序，把招标投标法定性为程序法，没有错误。

       二、程序法不是为走形式、走程序而设置的。
        之所以需要设立程序法，是因为必须通过相应的程序来保障当事人的合法权益，以维护和达到实质上的公平、正义。

        三、认为把招标法定性为程序法，会带来“只走程序、不重实质或只重形式、不重结果”的观点是不正确的。
        这实际上是对程序法的一种重大误解，很大程度上是望文生义的结果。
        程序法不意味着只求形式不求结果，更不能认为程序法只是单纯走形式、走程序。相反，程序法是通过合理的程序设置，以维护当事人双方的合法权益，是在用程序正义为结果正义提供保障。
        民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法都是程序法，它们都是为走形式、走程序而设立的吗？明白了这一点，就不会为把招标法定性为程序法而有所担忧了。

        四、关于程序法和经济法，很多网友都已经表达了真知灼见：两者并不矛盾。
        其实这是一个简单的法学基础理论的问题，法学界的人士不会用程序法这一概念去“任意揉捏招标投标法”，并以此“误导法盲”。
        相反，而是一些对法理存在误解的人士，混淆了不同范畴的概念，拿到一起来比较、论证。

        可以说：“不能把招标法定性为程序法，而应定性为经济法（或者民法）”的命题，是一个假命题。

       个人观点，如有不对请拍砖。