实务十问 【转贴】

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实务十问



<< 中国政府采购报 >> ( 2014年12月30日 第3版 )


编者按：候鸟掠出线影，年轮添了新纹。回溯2014年，有关法律适用、制度执行的讨论从未停止，这些话题，有的已通过探究达成共识，有的却仍然存在争议，但无一例外地呈现了实务专家的探索轨迹，勾勒出政府采购制度改革的路径。今天，我们根据话题的出镜频次，编发年度实务十问，希望给大家带来更多的思考和启示。

实务十问

1一地受罚，是否全国“禁赛”


问：某供应商在A地投标时因提供虚假材料被A地财政部门列入不良行为记录名单，这一处罚决定B地该不该采信？


答：由于监管部门仅能在其行政管辖区域内进行行政执法，因此许多政府采购监管部门在作出行政处罚决定书时所用的表述是“禁止某供应商X年内参与当地的政府采购活动”，这也引发了关于处罚决定书地域效力的疑问。


我国现有法律并没有明确各地的投诉处理决定可全国通用，但一旦发现供应商受过行政处罚，无论其在何地受到行政处罚，无论发布处罚书的主体是谁，只要处罚仍在有效期内，便不允许该供应商参加政府采购活动，这一做法得到多数政府采购监管部门的支持。
事实上，针对这一问题，有律师提出“错误行为没有地域性”的观点，政府采购法第22条也指出：供应商参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录。而何为重大违法记录？目前法律上并没有明确的认定标准，有律师建议各地在招标文件中把这一标准列出来，通过约束条件使法条更具有可操作性。同时，专家呼吁建立全国统一的信息共享平台，以推动政采实现真正的公开、公平、公正。


2招标文件，监管部门该不该审


问：一份已通过监管部门审核并备案的招标文件遭到供应商质疑，面对质疑，集采机构将过错归咎于监管部门，而从法理上讲，招标文件出错，责任谁担？监管部门到底该不该审核招标文件？


答：招标文件存在倾向性等违法违规情形，监管部门一经发现，必须责令整改、予以警告、处以罚款等，这是法律法规赋予监管部门的处罚权，却并不是要使监管部门承担审核招标文件具体内容的责任。


而实践中，有些地方要求招标文件须上报审定，经相关负责人签字后才可生效发布。对此，有专家表示，监管部门审核招标文件并不违法，但一旦参与审核，就不是看一遍、签一个字那么简单。事实上，人员力量和专业性的限制等，都会给监管部门带来风险，如果被其审核过的招标文件出了问题，监管部门实难逃避责任。


因此，在“简政放权”的背景下，专家建议监管部门弱化事前监管，减少对招标文件的审查，加强监督。同时，可参照财政部门聘请社会造价咨询机构审查政府投资项目的做法，探索以政府购买服务的方式委托第三方机构对招标文件进行日常审查。


3供应商零元报价，可否接受


问：供应商愿意无偿为政府提供服务并因此获得预中标资格，此时，有供应商以中标候选人恶意竞争为由提起投诉。那么，零元报价是否允许？监管部门该如何处理？


答：当前，政府采购涉及的范围和领域日益宽广，为占领市场，有供应商表示愿意为采购人免费提供服务。


然而，零元报价可否接受？有专家极力反对，因为政府采购法第2条提到，本法所称采购是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，零元报价是无偿的，显然不行。同时，不仅零元报价，供应商报价不得低于成本价。且事实上，低价投标的背后往往夹带着复杂的诉求：排斥竞争对手、为获取项目后期的可观经济收益等，一旦允许供应商无偿或以极低价为政府部门提供服务，最终必将损害公众利益。


不过也有监管部门提出，是否可以接受低于成本报价投标，很值得理论层面上的研究，因为政府采购不能光考虑成本，还应从收益上去衡量，尤其是一些软件采购项目，制作软件本身需要耗费一定的成本，但项目后期却可以获得可观的广告收益。因此其建议，政府采购要实现思维方式的转变。


4将业绩因素作为加分项，公平吗


问：某招标文件规定供应商需提供近3年来的业绩合同原件，每提供一份合同加1分，最多不超过4分。此评分标准引发成立仅两年的未
中标供应商的质疑。那么，业绩因素可否作为加分项？


答：《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第52条规定，业绩可以作为综合评分法中的评分因素之一。对此，一些采购中心工作人员表示，对投标人的相关业绩情况进行科学合理的考察，可以更直观地反映出投标人在经营销售状况和项目实施能力等方面的差异，有助于形成公平合理的评标结论。


而《招标投标法实施条例》第32条指出，依法必须进行招标的项目，不得以特定行政区域或者特定行业的业绩等作为加分条件或者中标条件。有人认为，这一规定目的是打破地区封锁，并非禁止将业绩作为加分项。


但实践中，设置业绩加分项，很可能使实力、报价与中标候选人相当的供应商落标。因此，专家建议应合法、客观、合理设置业绩分加分标准，以真实反映出投标人之间的差距。同时，不可在资格条件中对业绩作出要求，限制投标人进入政采市场。


5被质疑时放弃中标，怎么罚


问：中标公告发布后，未中标供应商以提供虚假材料为由对中标候选人提起质疑，质疑处理过程中，中标候选人口头承认其所提供材料系伪造，并提交了无能力执行此项目，决定放弃中标资格的声明函。这种情况该如何处理？


答：提供虚假材料、无故放弃中标资格，在同一项目中存在两个违法行为，如何处理，实际上要考虑的是如何适用法律问题。
关于提供虚假材料谋取中标行为，根据法律法规，监管部门应认定中标无效，然后从其他中标候选人中重新确定中标供应商，或重新进行招标，同时对违法供应商依法作出处理；关于无故放弃中标资格行为，根据法律法规，中标供应商中标后无正当理由不与采购人或者采购中心签订合同的，政府采购监管部门可将其列入不良行为记录，禁止参加政府采购活动，并予以通报。


对于上述情形，有专家认为，表面上看，中标供应商既存在提供虚假材料的行为，也存在无正当理由拒不签订政府采购合同的行为，无论哪一种行为，都要承担相应的法律后果。但是，究其根源，供应商的过错主要集中于提供虚假材料，根据“一事不再罚”原则，只需对供应商进行一次从重处罚即可，即对提供虚假材料的行为进行处罚。


6、合格供应商只有两家，竞谈是否继续


问：原本采用竞争性谈判方式实施采购的项目，最终只有两家供应商报名参加竞谈，监管部门可否批准竞谈继续？


答：过去，由于相关法律法规中并没有规定上述情况的处理方法，各地处理方式不尽相同，有的重新组织谈判，有的视情况不同分别处理，有的干脆继续谈判。


这些应对办法的依据是各地的补充性规定。如某省在《竞争性谈判采购工作规范》中明确，原采用竞争性谈判采购方式，且符合专业条件的供应商或者对采购文件做出实质性响应的供应商为两家，单个分包采购预算超过100万元，应由谈判小组形成意见，经向财政部门申请批准后，在剩下的两家供应商中继续进行竞争性谈判。有专家认为，这种做法兼顾了实际情况和充分竞争、公平效率原则，并限制了采购人的权力。


不过，74号令为解决这一问题提供了依据，其在第37条提到，在采购过程中符合竞争要求的供应商或者报价未超过采购预算的供应商不足3家的，采购人或采购代理机构应当终止竞争性谈判采购活动。至于终止后该如何操作？专家认为可由采购人、代理机构从省级以上财政部门建立的供应商库中随机抽取或以采购人和评审专家分别书面推荐的方式邀请供应商参与竞谈。


7评审细节可否公开


问：中标公告发布后，未中标供应商质疑评审过程不公平，要求公开评审结果及相关得分情况，这一要求是否应该被满足？


答：评审细节可否公开？面对这一问题，专家的解答分成了两派。


一种观点认为，如果没有特殊规定，不应公开评审细节，包括评分明细和各供应商的总分。持此观点的专家给出的理由是，供应商的得分情况属于商业秘密。同时，根据18号令第78条的规定，投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及评标有关的其他情况，都属于保密范围。对评审信息进行保密，是为了保证评审工作不受干扰，对专家起到保护作用。


而另一种观点认为，政府采购中的商业秘密是分保密阶段的，除招投标双方有特殊约定外，一般项目的得分情况，在采购结果公布的同时或公布之后，就不再处于保密阶段。从质疑处理后续环节来看，供应商向监管部门投诉时，投标文件、评审报告等都是证据材料之一，它们作为监管部门履行职责过程中获取的信息，供应商可申请公开，相关部门应根据供应商的申请进行答复，并公开除双方保密协议规定内容外的其他材料。


8被取消审批权的资质能否作为投标条件


问：某信息建设项目要求供应商具有工业和信息化部颁发的计算机信息系统集成二级或以上级别资质，而这一资质的审批权已被国务院取消，此时，计算机信息系统集成企业资质还能否作为投标人资格？


答：今年，国务院相继取消和下放一批行政审批项目，包括计算机信息系统集成企业资质认定、计算机信息系统集成项目经理人员资质评定等。审批权的取消或下放有利于打破市场准入壁垒，增强市场活力已成为业内人士的共识。


然而，多数专家认为，资质审批权被取消，下放至相关行业组织自律管理了，但标准本身却不会消失。而《计算机信息系统集成资质管理办法（试行）》（信部规〔1999〕1047号） 将计算机信息系统集成资质认证制度作为强制性规定，今后，这一资质仅被认作企业能力水平的象征，可以作为招标人自设条件，但并不是必要条件。也有专家甚至提出，无须在招标文件中提这些所谓的资质，他给出的理由是，招标文件的要求可以比法律中强制性要求更高，但法律条件才是审查的基础。


9政采项目能否分包


问：一个公开招标项目被分了若干包，最终却因其中几包的投标供应商不足3家而致使该项目采购方要求变更采购方式。那么，政府采
购项目是否可以分包？


答：政府采购法第48条对招标后的分包做了明确规定：经采购人同意，中标、成交供应商可以依法采取分包方式履行合同。但是对于招标前的分包问题，政府采购法及其他政府采购法规并无相关规定。


既然法律没有禁止分包，是否意味可以进行分包？对此，有专家认为分包行为属于民事行为，因此遵循“法无禁止即可为”的原则。但相关法律法规要对分包作出规范性要求，防止不经许可随意分包等行为发生。


事实上，分包在政府采购招投标的过程中已被广泛应用，但在相关法律法规对此尚无原则性规定的条件下，相关部门应做到合理分包。而诸如“项目如果有多包件可拆分招标，但以不得回避公开招标为限”“只有计划审核部门在审核时或集采机构在实施前，根据项目需要才能分包”“明确合理分包的适用范围，尤其在执行一些具体政策时，对分包进行限制”等，都是业内人士对如何合理分包给出的建议。


10“场地费”该不该收
问：今年两会，民盟广东省委员会提交《关于规范我省公共资源交易服务收费行为的建议》，提出为公共资源交易提供进场服务是以政府为主导的公益类服务，本应由政府埋单，建议各级政府主动清理整顿公共资源交易市场收费项目，为企业营造良好的环境。那么，公共资源交易平台该不该收“场地费”？


答：该收还是不该收，专家们各执己见。持不该收观点的专家给出的理由是既然公共资源交易平台承担了政府职能，就应该由政府承担其运行费用，而收费不仅会引起中介机构和供应商的不满，收取的费用如果监管不严，还会引发其他监管问题；持该收观点的专家给出的理由则是如果平台由私企承办，收费无可指责，事实上，有些公共资源交易中心不是全额拨款单位，确实需要弥补一定的成本。


当然，无论持何种观点，对于不能乱收费，专家们已达成共识：“收费应该有法律依据，还应有省级以上物价部门核定的收费标准。”不过还有专家表示，向招标人收费，实际上是财政的钱从左手转到右手；向中标人收费，中标人实际上会将这部分费用转嫁到报价上，最终还是财政买单。因此说收费的意义并不大。


责任编辑：lilei
本文来源：中国政府采购报 第441期3版