【管窥PPP】我国PPP立法的策略 王从虎 中国政府采购报【转贴】

gzztitc

【管窥PPP】我国PPP立法的策略

原创 2016-09-04 王丛虎 [url=]中国政府采购报[/url] 中国政府采购报

      就现阶段而言，短期内可考虑《政府特许经营管理办法》等立法，由国务院通过行政法规的形式制定《政府与社会资本合作管理条例》，囊括发改委、财政部等部门所关心的问题；从长远考虑，应由全国人大常委会以法律形式制定《公共部门合同法》《政府和社会资本合作法》等

■ 王丛虎

客观地说，公私合作伙伴关系（PPP）在我国已较早地存在，只是未上升为理论。PPP作为一种新型的管理模式，不仅具备管理的一般职能，如计划、组织、领导、控制，还有着其他管理模式所不具备的功能，包括扩量融资、利用新技术，以及特别值得强调的机制创新等。PPP可表现为诸多不同的形式，最常见的是BOT/BOO、合资（JV）、租赁、合同外包或管理合约等。PPP作为政府改革的手段，是一种有效的激励和合同式治理相融合的工具，它与传统的公共采购相比，成本效益取决于设计方案的前期工程、项目交付、收益来源等多因素结合的融资结构。当然，这一切均源于服务补偿机制内在的激励因素，以及PPP模式带来的风险转移。

PPP模式中所包含的范围界定、项目审批、管理程序、政府和私营部门的权利和义务、项目运作公司招投标、合同的修改退出机制以及纠纷处理机制等内容非常复杂。考虑到PPP项目运作周期长，单靠政府承诺难以解除私人部门的“后顾之忧”，完善的法律法规是推广PPP的有力保障。所以，PPP立法也是必然趋势。立法的目的和意图是价值判断的重要依据。当前，在PPP和政府特许经营领域，立法或制定成文法也已成了人们的共识。但重要的是，立法的目的和意图应成为该领域关注的重点。毫无疑问，PPP与政府特许经营立法的目的在于政府强化对PPP模式公私合营规制，通过规制目标的科学厘定、规制机构的统一设置和规制手段的审慎选择来确保PPP模式下公私合营的健康有序发展。此外，还需通过立法明确PPP应用的领域与方式，并保证PPP或政府特许经营项目中的各方利益不受损害，特别是公众利益。这些都应成为PPP、政府特许经营立法的依据和原则。

2015年6月，由发改委、财政部、住房城乡建设部、交通运输部等联合发布并经国务院同意的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》开始生效，该办法极具指导意义。然而，现今我国有关PPP立法的状况和遇到的问题是客观存在的，概括如下：

第一是法律位阶低，尚未出台国家级别的PPP法律。现阶段PPP规范性文件主要是地方性法规以及发改委和财政部近期颁布的若干指导建议。这些文件大多局限于一个或多个行业、一个或多个地域。由于存在多种法规和指导意见，在某些特定的PPP项目中会出现双重管理或多重管理，甚至无人管理的现象。

第二是发改委和财政部的部分规范性文件内容存在不一致，不利于PPP的有效推进。另起炉灶、缺少协调沟通，也无顶层设计，难免导致混乱。

第三是PPP和政府特许经营权立法理念存在偏差。如何处理PPP立法和政府特许经营权立法的关系，尚缺乏统一认识。我国政府特许经营权行政法规的起草，是否需要学习借鉴欧盟公共事业指令，设立专门的章节和条款，同时规定PPP的适用范围？这些都值得我们探讨。

第四是PPP、政府特许经营立法与现有法律的衔接问题。如，有关PPP、政府特许经营法律法规是否可适用《政府采购法》及其实施条例，以及《招标投标法》及其实施条例？不可否认的是，无论是PPP还是政府特许经营项目，都包含着工程、货物或服务的购买问题，它们之间有着紧密联系，存在很多交汇点。

应该看到，我国立法体制是中央、地方两级的垂直规制体系。现行政府规制主要有四种：一是正式法律，由全国人大及其常委会制定和颁布。二是行政规章，包括国务院制定和颁布的条例、规定、办法等，以及国务院部委根据法律法规在本部门权限内制定颁布的实施细则、指示和通知等。三是地方性法规和政府规章。四是规制机构制定的具有普遍约束力的行政决定、命令和措施（其有效性在实际执行中往往更大）。基于既有体制，一个可行的立法策略选择是：国家应在做好顶层设计的同时，强调整体规划、分层实施，并结合中国“政策实验”的成功模式，考虑先选择试点单位或地区，在某些地方或部门进行立法。待条件成熟时，再考虑全国性立法。如果是具体领域或工具的立法（如政府特许经营立法），应考虑通过规章进行规范；如果是多领域或某一种类工具的立法，则应通过全国的行政法规来规范。就现阶段而言，短期内可考虑《政府特许经营管理办法》等立法，由国务院通过行政法规的形式制定《政府与社会资本合作管理条例》，囊括发改委、财政部等部门所关心的问题；从长远考虑，应由全国人大常委会以法律形式制定《公共资源交易法》《公共部门合同法》《政府和社会资本合作法》等，加强PPP、政府特许经营立法的权威性。

（作者单位：中国人民大学公共管理学院）

★本报拥有此文版权，若需转载或复制，请注明来源于中国政府采购报，标注作者，并保持文章的完整性。否则，将追究法律责任。