把招标委托代理合同建立在《民法典》的基础之上

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《中国招标》杂志2020年第11期发表，因版权原因不便在此发表原文。

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把招标委托代理合同建立在《民法典》基础之上
2020年11月05日 作者：何录华

　　作为招标代理机构，取得招标人的委托，订立招标委托代理合同是从事招标代理工作的前提，按照合同做好招标代理工作是招标代理机构和职责和义务。订立招标代理合同是一项法律行为，意味着招标人把招标部分权利委托给招标代理机构行使，招标代理机构的活动必须在招标委托代理合同委托的范围内进行。那么招标代理委托合同的制定依据是什么?《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)自2021年1月1日起施行，《民法总则》《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)和《合同法》同时废止，招标代理委托合同的法律依据将变更为《民法典》。因此，应当依据《民法典》对招标代理机构现行的招标代理委托合同进行审查，看是否符合《民法典》的相关要求，将招标代理委托合同重新安放在民法典的基础之上，本文就《民法典》中与招标代理委托相关的法律概念进行梳理和探讨。

　　从当前招标代理机构的实践习惯来看，代理机构都会和招标人签订代理委托合同，但招标人一般并不签发授权书，招标代理机构一般是以自己的名义而不是招标人的名义进行招标代理活动，据此可以认为这并不是直接代理行为，而是间接代理行为。招标代理机构是以自己的名义开展招标活动，这可以从招标公告和招标文件中看出来，招标代理机构以自己的名义发布招标公告，通知所有潜在的投标人和自己联系，购买招标文件，安排答疑，组织各种招标活动。招标文件也是以招标代理机构的名义发布，组织开标会议，投标人向招标代理机构递交投标文件，这都说明招标代理机构是以自己的名义在组织招标工作。

　　所谓间接代理，是指代理人以自已的名义从事民事法律行为，并符合《民法典》关于间接代理构成要件的代理，它是与直接代理相对应的，大陆法系国家民法一般将间接代理称为行纪，但我国《民法典》区分间接代理与行纪。《民法典》第九百二十五条和第九百二十六条(同《合同法》第402条和第403条)规定：“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的”“第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的”，确认此种符合间接代理要件的行纪行为为间接代理，并单独规定行纪。

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　　《民法典》当中继承了《合同法》这一规定，将间接代理纳入了分则的特别规则委托合同章节当中，招标代理行业的代理符合《民法典》第九百二十五条(即《合同法》第402条)的规定，应当属于间接代理，应当按照《民法典》第二十三章委托合同进行规范。招标代理机构签订委托代理合同后，所有的招标工作都是以自已的名义进行的。根据中国招标投标协会提出的国家标准《GB/T38357—2019招标代理服务规范》，所有重要招标工作程序中均有经招标人审核确认的环节，招标工作的各项内容是通过招标人认可才往下进行。所有的第三人，包括潜在投标人、投标人，中标人都知道委托人即招标人是谁，根据招标投标法，评标由招标人依法组建的评标委员会负责。中标后采购合同是招标人与中标人签订。

　　我国《民法典》采纳了民商合一的立法体制，没有区分商人和非商人，规定了统一的民事主体制度，也没有区分商事代理和民事代理，在总则部分规定了统一的代理制度，相应的代理规范可以适用于各种法律关系之中，在分则部分规定了委托合同、行纪合同等间接代理的制度。商事活动的特殊性不能否定总则对商事特别法的指导意义。虽然招标代理委托合同主要是根据《民法典》二十三章委托合同作为编制依据，但是对位于《民法典总则》当中的第七章代理的主要原则和精神也需要掌握。第一编总则第七章代理与第三篇合同第二分编典型合同第二十三章委托合同的关系应当作为《民法典》总则和分则的特别规则的关系看待，在编制使用招标代理委托合同时优先适用该特别规则。

　　经过比较，《民法典》代理部分和《民法总则》代理部分内容相同，就不再相互比较其异同了。实际上，《民法总则》就是《民法典》的总则编，规定了民事活动的基本原则和一般规定，在《民法典》中起统领性作用。《民法总则》自2017年10月1日生效，此次《民法典》将相关内容直接纳入总则篇。

　　除招标代理合同的法律溯源和依据是《民法典》外，招标代理委托合同还受国家、地方和当地相关招标法规的规范。《招标投标法》第十五条规定：“招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜，并遵守本法关于招标人的规定。”《招标投标法实施条例》第十四条规定：“招标人应当与被委托的招标代理机构签订书面委托合同，合同约定的收费标准应当符合国家有关规定。”《政府采购法》第二十条规定：“采购人依法委托采购代理机构办理采购事宜的，应当由采购人与采购代理机构签订委托代理协议，依法确定委托代理的事项，约定双方的权利义务。”

　　下面将《民法典》和《合同法》与《民法通则》做具体条文的比较，主要列出有委托代理方面变更的条款(表1)。

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表1：《民法典》《合同法》与《民法通则》变更条款比较表
       总的来说《民法典》基本上继承了《民法通则》和《合同法》的内容，变化不大。在法律承前启后的传统上，保持了法律的稳定性。但就现有两个法律变更的少量修改来说还是需要给予充分注意，一字千金，一个字的变化都表示含义的重要改变，需要仔细研究体会。通过上述比较可知，《民法典》代理部分和《民法通则》比较变化稍大些，委托合同部分在《民法典》中较《合同法》变化较小。《民法典》的修改更为严谨准确，适用范围更广，比如原来知道某事要承担责任，现在增加应当知道也要承担责任，这与原来条文相比在概念上和证据取得上就发生了重大变化，当事人的法律责任就大得多了，如此等等。　　由于当前国内政府机构发出的招标代理合同范本只有建设部和国家工商行政管理总局出版的《建设工程招标代理合同(GF—2005—0215)》。中国招标投标协会和中国标准化研究院牵头编制的国家推荐性标准《招标代理服务规范》(GB/T 38357—2019)已于2019年12月31日正式批准发布实施，其中对于招标代理委托合同的编制提出基本要求和招标工作流程规范。各招标人和代理机构都有自已的招标代理委托合同版本，应当根据《民法典》代理的基本原则和二十三章委托合同以及上述相关法律法规和服务规范，结合本单位招标工作的具体情况，对招标代理委托合同编制工作进行审核，涵盖合同范本修订，编制工作程序要求等项内容，为明年1月1日正式生效的《民法典》在本单位的实施做好准备。
　　参考文献：
　　[1]王利明.民法总则[M].北京:中国人民大学出版社,2017.
　　[2]姚新华.民法总论[M].北京:中国政法大学出版社,2018.
　　[3]周洪政.浅析我国的间接代理制度[J].商事法论集.2011.01.