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我能不能确认第二中标候选人？

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发表于 2008-9-5 10:09:31 |只看该作者 |倒序浏览

我能不能确认第二中标候选人？ －关于中标候选人的几个小问题 首先声明，这篇小文不是探讨定标权归属的，而仅仅是探讨在现行招标制度下，怎样推荐中标候选人及怎样确定中标人。 还是由一个例子说起，某政府采购项目评审中，评标委员会推荐了三名中标候选人，并排列了顺序，评审结束后，招标公司按惯例向招标人移送了评标报告等文件，并要求招标人按评标报告排序确认中标人。当日无事，第二天，采购单位的一个领导电话打到了招标公司：“昨天专家们评的那个公司（第一中标候选人）不行啊，我看了他们的投标文件，标书上虽然说的天花乱坠，但离我们的实际要求还有很大距离，我们准备确认第二中标候选人……” 问题一：中标候选人是谁决定的？ 中标候选人当然是由评标委员会决定的，决定的程序要遵循一定的规则。《中华人民共和国招标投标法》第37条规定：“评标由招标人依法组建的评标委员会负责。”第40条第1款：“评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。”可见，推荐中标候选人是评标委员会的一项法定职责。 需要说明的是，评标委员会的组成包括招标人代表和专家评委，而非仅由“专家们”组成。 问题二：中标候选人一般有几个？ 一般一到三人，现行的各规范性文件中都明确规定了，中标候选人应当限定在一至三人，并标明排列顺序。有没有中标候选人多于三个的情况呢？我查阅了一下手头现有的资料，在部门规章这一层级的规范性文件中未见到明确的规定，但我个人理解，在特殊情况下，评标委员会是可以推荐三个以上的中标候选人的，在招标工作实践中，有可能存在一个项目有多个中标人，并且这个多个是≥3的，财政部18号令中“中标候选供应商数量应当根据采购需要确定”的规定，为我们在政府采购项目中推荐三个以上的中标候选人提供了法律支持。类似的规定在一些地方招标投标管理的规定中也可以看到，如《深圳市政府采购评标委员会和评标方法暂行规定》第33条规定：“同一项目需多个中标供应商的，评标委员会应根据评标方法评审的结果从优到劣进行排序，并按招标文件规定的中标供应商数量择优推荐或确定中标供应商。” 下面罗列一些关于中标候选人数量的部门规章： 《评标委员会和评标方法暂行规定》（2001年7部委12号令）第45条规定：“评标委员会推荐的中标候选人应当限定在一至三人，并标明排列顺序。” 《工程建设项目施工招标投标办法》第57条规定：“评标委员会推荐的中标候选人应当限定在一至三人，并标明排列顺序。” 《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部2004年18号令）第54条第1款第4项规定：“中标候选供应商数量应当根据采购需要确定，但必须按顺序排列中标候选供应商。” 《工程建设项目货物招标投标办法》第47条：“评标委员会在书面评标报告中推荐的中标候选人应当限定在一至三人，并标明排列顺序。” 《经营性公路建设项目投资人招标投标管理规定》（交通部令2007年第8号）第28条评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，推荐一至三名中标候选人，并标明排名顺序。 问题三：中标候选人是如何排序的？ 依据《中华人民共和国招标投标法》规定，对投标的评审方法分为两大类，我们先看《招标投标法》第41的规定：“中标人的投标应当符合下列条件之一：（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。”很显然，两类评标方法一类是综合考量的方式，一类是价格考量的方式。 我个人的理解，招标投标法的配套下位立法《评标委员会和评标方法暂行规定》（2001年7部委12号令）中对两类评标方法的名称作出了较好的归纳，即综合评估法和经评审的最低投标价法，实践中其他部门规章衍生出很多新的评标方法名称如最低投标价法、最低评标价法、合理低价法、综合评分法、综合评价法、性价比法等等，但基本都未能跳出招标投标法的两类基本评审方法（其实也不敢跳出，呵呵）。 下文中我们也按这两类方法分别讲述评标委员会如何对中标候选人排序。 1、综合评估法： 一般说来，采用综合评估法评审时通常采用打分或者折算为货币的方法。 采用综合评估法评标时通常会考量投标单位的技术、商务、价格等因素，各项综合评估的因素及相应的权重应当列明在招标文件中。 打分法的方法是最常见的综合评估方式，如政府采购货物和服务项目中的综合评分法。打分法时中标候选人通常是得分最高到低排序，即得分最高的投标人作为第一中标候选人，次低的作为第二中标候选人，其他依次排列。 折算为货币的综合评估方式在机电产品国际招标项目中运用的最多，但实践中很多人却把该方法归入经评审的最低投标价法中，其实这个归类方法是值得商榷的，因为严格的说起来经评审的最低投标价法中评标价格调整方法只能针对商务和价格部分，不能对投标人技术部分进行价格折算。而机电产品国际招标中，可以对投标人技术、商务等诸方面进行评标价调整，这种方法中评标价和合同实际履行价格是两个概念，评标委员会所进行的一项重要工作就是要把投标人各种综合评价因素折算为评标货币（综合评标价），使所有投标方案有一个统一的比较基础。折算为货币的综合评估方式中标候选人排序一般是按评标价格由低到高排列，即评标价最低的作为第一中标候选人，其他依次排序。 2、经评审的最低投标价法 经评审的最低投标价法的中标候选人排序比较清晰明了，一般是以经评审的投标价格最低的投标人作为第一中标候选人。 需要注意的是这里的排序因素是经评审的投标价格，而非投标价格，经评审的投标价是指评标委员会依据招标文件规定的价格和商务调整因素（如CIF价格和EXW价格在计算评标价时要折算运输费用、保险费用、税费等）对投标报价进行价格评审，但一般不对技术部分进行价格折算，当然计算投标单位经评审的投标价的前提是要符合招标文件所规定的实质性要求。 有一个问题需要多说几句，即政府采购货物和服务项目最低评标价法的排序依据。 《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部2004年18号令）第54条对最低评标价法中标候选人的排序作了如下规定：“采用最低评标价法的，按投标报价由低到高顺序排列。”此处采用了和《评标委员会和评标方法暂行规定》不尽一致的表达方式，究其措辞，排序依据是“投标报价”，但细心的读者请把18号令往前翻到到51条,我们来看18号令对最低评标价法的定义：“最低评标价法，是指以价格为主要因素确定中标候选供应商的评标方法，即在全部满足招标文件实质性要求前提下，依据统一的价格要素评定最低报价，以提出最低报价的投标人作为中标候选供应商或者中标供应商的评标方法。”关键点在这句话“依据统一的价格要素评定最低报价”，显然，在这个规定中，评定后的价格依然叫投标报价，此处的最低报价就是最低评标价的概念，也即政府采购货物和服务项目排序的依据仍然是评标价，而不仅仅是开标时所唱的开标价格。 不知我是否真正理解了该规定的立法原意，如果本人理解无误的话，建议财政部对18号令的此处措辞进行修订，使之更严谨科学。 问题四：为什么要让招标人确认中标候选人？ 从《招标投标法》的规定看，招标人的行为贯穿于整个招标活动始终，是唯一的招标全过程参与者，在整个招标活动中，招标人的作用极其重要，标前、标中、标后，从项目策划、立项、到组织招标、组建评标委员会、项目评审、到合同履行全过程中都离不开招标人，而招标活动的其他当事人往往只参与招标活动的某一个环节。 但从招标投标法实施八年的情况来看，由于各种原因，当然主要是招标人的原因，招标人各类招标权限被人为割裂，关于招标投标的各类规章制度多如牛毛，其中很多规章制度对招标人的权限进行了限制，尤其夸张、甚至荒唐的是有的地方以红头文件的方式剥夺了招标人的评标权，招标人不得参与评标，完全置《招标投标法》“评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成”的规定于不顾，这些做法无论打着怎样冠冕堂皇的理由，无论是反腐倡廉还是其他什么说道，以下位法公然违反上位法，都是对社会主义法制秩序的极大嘲弄，何况有些红头文件根本谈不上“法”。 我们还是把话题转回招标投标法赋予招标人的定标权。 《招标投标法》第40条第2、3款规定：“招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。国务院对特定招标项目的评标有特别规定的，从其规定。”可见确定中标人是招标人的一项天然法定权限，即便部分项目中评标委员会直接确定了中标人，其权限也源自招标人授权，法律仅赋予了国务院有权作出特别规定，地方红头文件的荒谬可见一斑。 问题五：招标人如何确认中标人？能否不确认第一中标候选人为中标人？ 这个问题的答案要分开来看，分的依据是招标项目的资金类型。 1、使用国有资金投资或者国家融资的项目 招标人在这类项目中所谓定标权就比较窄，基本原则是按顺序确认，没有法定理由，招标人必须确定第一中标候选人为中标人。 《评标委员会和评标方法暂行规定》第48条规定：“使用国有资金投资或者国家融资的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同，或者招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交的，招标人可以确定排名第二的中标候选人为中标人。” 《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第59条：“采购人应当在收到评标报告后五个工作日内，按照评标报告中推荐的中标候选供应商顺序确定中标供应商。” 第60条：“中标供应商因不可抗力或者自身原因不能履行政府采购合同的，采购人可以与排位在中标供应商之后第一位的中标候选供应商签订政府采购合同，以此类推。” 可见招标人确认非第一中标候选人的法定理由无非就是以下几种情况：第一中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同、未按要求提交履约保证金、因自身原因不能履行政府采购合同等。符合上述事由，招标人才能依序确认第二中标候选人、第三中标候选人。 本文开头所述的那个政府采购案例中，仅如那位领导所言，是不能确定第二中标候选人为中标人的。 2、非国有资金投资、非国家融资项目 此类项目中，招标人可以在评标委员会推荐的中标候选人中任意确定中标人，一般不受限制，但不允许招标人在评标委员会推荐的中标候选人之外确定中标人。一旦不按评标委员会推荐的中标候选人确认，则可能受到《招标投标法》第57条规定的各类处罚，导致招标无效、相关人员受到罚款、纪律处分等后果。 《招标投标法》第57条：“招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效，责令改正，可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。” (上述这段小文也是由近期招标工作中的实际案例而来，加上近期大家对定标权的归属等问题讨论的很热烈，于是本人把业务学习中的一点心得体会整理出来，与大家共享，希望得到各位老师的批评指正。)