四、履约保证金是否可以理解为违约定金？ 专家互动7－4

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专家互动 7－4

四、履约保证金是否可以理解为违约定金？中标人在违反合同约定的情况下，履约保证金不予返还？

何录华   河北省招标公司高级工程师
　　
不能简单的那样理解，履约保证金是一种履约担保性质，而违约金和定金是明确写在《合同法》上，有明确的定义和使用范围，虽然它们在概念和使用上有一些共同的地方。履约保证金的缴纳和使用首先要看招标文件对此有什么样的规定，它的用途、格式等。根据《合同法》第一百零七条　当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。而履约保证金是当事人承担违约责任的担保，如果出现违约情况，当事人没有及时承担违约责任，履约保证金可作为一种保证和弥补。如果出现违约情况当事人及时承担了相关责任，履约保证金就可以不动，待合同责任解除后退回。

陈贝力   锦天城律师事务所律师
　　
《招标投标法》并未规定履约保证金可以按照定金罚则处理。需要明确的是，定金是《合同法》规定的概念，履约保证金是《招标投标法》规定的概念，不可混淆，只有定金有法定的双倍返还的做法。招标人违约了，不存在双倍返还履约保证金的做法，这区别于定金。
　　
从概念上必须厘清，履约保证金并非现金保证金！全国人大法工委在《招标投标法释义》中说明：“履约保证金，是指招标人要求投标人在接到中标通知后，提交的保证履行合同各项义务的担保。履行担保一般有3种形式：银行保函、履约担保书和保留金。国外也对履约保证金多有规定。如《世行采购指南》规定，工程的招标文件要求一定金额的保证金。其金额足以抵偿借款人在承包商违约时所遭受的损失。该保证金应按照借款人在招标文件中的规定以适当格式和金额采用履约担保书或者银行保函形式提供。担保书或者银行保函的金额将根据提供保证金的类型和工程的性质和规模有所不同。”
　　
以现金形式提交的保证金，与竣工时暂扣的质量保修金不同，由于保证金在履约初期提交，中标人又难以监督招标人对保证金的使用，往往起到中标人“垫资”履约的效果。中标后合同谈判时中标人应争取以保函或第三方担保代替现金保证金来签约（中标人要注意解释，这只是换一种提交保证金的方式，并非“拒绝提交保证金”，并不属于招标人有权取消中标资格的情形），或退一步要求招标人书面承诺不会挪用保证金。从公平角度看，如果招标文件要求中标人提交履约保证金，那么招标人也应该对等提交付款保证金给中标人。
　　
上述世界银行规定的担保形式只是担保书和保函，没有现金保证金，原因在于目前发达的金融工具完全可以满足招标人的担保要求，而“原始”的现金保证金某种程度上又是一种有很大弊端的做法，应当被逐步淘汰。
　　
不少采购中的争议都与保证金返还有关。中标人违反合同约定，履约保证金不予返还，这一结论只能系有条件成立，因为《招标投标法》第六十条规定，中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。从这条规定可以看出履约保证金一旦兑现，实质是违约损害赔偿。这里需要指出的是，《招标投标法》第六十条规定的“不履约”一般是指比较严重的违约情况，因为违约情形有程度轻重之分，要看合同对违约责任的具体约定，以及哪种情形可以“不予返还履约保证金”。如果合同没有约定，并非任何违约都导致不予返还履约保证金的后果。我国《合同法》设定的赔偿原则系采取补偿为主、惩罚为辅的原则，中标人轻微的违约行为完全可以通过索赔解决，或者在返还时经双方协商确定扣除相应金额的履约保证金。
　　
贵刊互动话题（四）的第七问和互动话题（五）的第五问中各位专家就投标保证金进行过详细解答，读者可以就投标保证金和履约保证金做一比较。

陈晓云   北京市辽海律师事务所律师
　　
履约保证金能否理解为定金，应看招标文件与合同规定。若招标文件与合同约定，中标人违反合同约定时，履约保证金予以没收的，可将履约保证金理解为定金；若招标文件与合同约定，中标人违约致招标人损失时招标人有权从履约保证金中获得补偿的，则履约保证金不具有定金性质。

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陆军   江苏省化工建设工程质量监督站副总工程师
        
履约担保是工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或违约，并弥补给发包人造成的经济损失，其形式有履约保证金、履约银行保函和履约担保书3种。《招标投标法》第四十六条规定，招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。要求中标人提交一定金额的履约保证金，是招标人的一项权利。该保证金应按照招标人、在招标文件中的规定，或者根据招标人在评标后作出的决定，以适当的格式和金额采用现金、支票、履约担保书或银行保函的形式提供，其金额应足以督促中标人履行合同后应予返还。但在工程合同中，招标人可将一部分保证金展期至工程完工后，即直到工程最后验收为止。在货物或服务采购合同中，招标人也可将一部分保证金展期至安装或调试之后。如果中标人拒绝提交履约保证金，可以视为放弃中标项目（参见《招标投标法》第四十五条的有关规定），应当承担违约责任。
        
履约保证金既不同于定金，也不同于预付款，更不同于保证。根据我国《合同法》第115条的规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。由于《招标投标法》没有规定接受履约保证金的招标人不履行合同时是否应当双倍返还履约保证，所以我们不能将其视同为定金。其次，履约保证金也不同于预付款。预付款是合同的一方当事人在合同履行前提前支付合同约定价款。以帮助义务人能更好地履行合同，属于履行的一部分。预付款不遵循定金罚则，即预付款交付后当事人不履行合同的，不发生丧失或双倍返还的问题。而履约保证金则发生不予返还的问题。最后，履约保证金也不同于保证。保证是第三人与债权人约定，当债务人不履行债务时由第三人履行债务的担保方式属于人的担保。当履约保证金采取银行保函的形式时，只是银行保证在中标人不履行合同时，从其开户上支付相应的保证金额。所以银行保函实质上还是中标人自己的担保，并非作为第三人的银行的保证。
　　
履约保证金的目的是保证完全履行合同，主要保证按合同约定的质量和工期条款履行合同，属于《招标投标法》规定的一种特殊的督促中标人履行债务的措施，仅由中标人在签定正式施工合同前提交；返还时间为工程经验收合格之日或合同约定时间。
　　
没有按招标文件要求提交履约保证金的，将失去订立合同的资格，并被“没收”投标保证金。提交履约保证金方不履行合同，接受方可按合同约定没收保证金，并不以此为限；接受方不履行合同，须向提交方双倍返还履约保证金，并不以此为限。

王毅青   山东三和项目咨询服务有限公司总工程师
　　
履约保证金与定金不同。
　　
我国《合同法》规定：当事人可以《中华人民共和国担保法》约定一方向对方付定金作为债权保。在此，定金具有担保作用，债务履行后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。
　　
而递交的履约保证金不是债权保，而是履行合同约定保。履约保证金的目的是担保承包人完全履行合同义务，担保工期和质量完全符合合同的约定。因为发包人已经支付了工程预付款，承包商必须履行自己的义务并顺利履行完毕自己的义务，而履行义务后招标人必须全额返还承包商。履约保证金的功能，在于承包商违约时，赔偿招标人的损失，即如果承包商违约，将丧失收回履约保证金的权利，依据合同约定赔偿，并不限于履约保证金的额度。
　　
定金约束约定人双方，而履约保证金只约束必须履行合同的一方。

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陈川生   山西省机械设备成套局总工程师     
　　
履约保证金不是《合同法》规定的定金，不是预付款，更不是保证。履约保证金是在《招标投标法》中规定的一种特殊的督促中标人履行债务的措施。而与债务的法定担保不同。
　　
《招标投标法》第60条规定“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，”这一条款主要是在招标人做出承诺后约束中标人的要约不能反悔。其“不履行”包括拒绝履行或履行不能、不完全履行、迟延履行和毁约行为等4种表现形式。
　　
中标人在违反合同约定的情况应该属于合同法规定的范畴。

高子正   天津国际招标公司高级工程师
　　
正如贵刊互动话题（四）和互动话题（五）栏目里谈到的“投标保证金”问题一样，我国的法律法规没有对于“履约保证金”的含义、数额、递交办法和退还以及不予退还等等作出详细的规定。
　　
履约保证金的目的在于保证完全履行合同，主要保证按合同约定的质量和工期条款履行合同。
　　
根据现有的有关规定，需要注意的事项主要有：
　　
在商务部主管的机电设备国际招标中，招标人在招标文件中要求提供履约保证金的，中标人一定要提供。如果不提供，将被不退还投标保证金，并取消中标资格。
　　
根据我的经历，一般履约保证金的数额是合同价格的10％；而且，往往对方要求招标方同样开出10％的履约保函（银行保函）。
　　
对于工程招标项目，唐广庆老师曾经讲过如下意见，我觉得他说得很清楚：
　　
（1）中标人交纳履约担保的目的，是防止承包人在合同执行期违反合同规定或者违约以弥补给发包人造成的损失或者继续完成未完项目。提交的时间是签订合同协议书前或同时。
　　（2）交纳的方式和额度有两种：
　　1）银行履约保函，一般情况下，其履约担保金的额度是合同价格的10%。这是银行开具的无条件保函，也即一旦承包人由于违反合同规定或违约给发包人造成损失时，发包人书面通知银行后，银行将无条件的把损失费用转至发包人账户上去。
　　2）履约担保书，一般情况下，其担保额度是合同价格的30%。这是保险公司或实体公司等承保。一旦承包人违反合同规定或违约终止合同后，由承保人承担剩余项目的实施，完成合同任务后，如果30%合同价格只花费25%的合同价，剩余5%的合同价是承保人；如果超出30%的合同价，超过的部分由发包人承担。
　　（3）《招标投标法》和配套文件规定：招标文件要求中标人提交履约担保金或者其他形式履约担保的，中标人应当提交；拒绝提交的视为放弃中标项目。招标人要求中标人提供履约担保金或者其他形式履约担保的，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。招标人不得擅自提高履约保证金。
　　  
同理，这里不存在“没收”的行政行为；也不应该有类似“押金”那种违约则“双倍”返还的问题。