谈谈《政府采购法》和《招标投标法》的适用

phidix

这个问题在论坛上多次看到不同意见，今天再次提出来，欢迎拍砖，希望能在狂风暴雨中真正搞清楚。

首先谈谈我的观点：
政府采购项目都适用《政府采购法》，包括政府采购的工程项目。
凡是招标（公开、邀请）的都适用《招标投标法》。
政府采购招标的项目同时适用两法。
非政府采购招标项目适用《招标投标法》。
政府采购工程项目招标的优先适用《招标投标法》，后适用《政府采购法》。

理由：
引用原文
《政府采购法》
第二条 在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。
本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。
政府集中采购目录和采购限额标准依照本法规定的权限制定。
本法所称采购，是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等。
本法所称货物，是指各种形态和种类的物品，包括原材料、燃料、设备、产品等。
本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。
本法所称服务，是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。
第四条 政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。
第二十六条 政府采购采用以下方式：
（一）公开招标；
（二）邀请招标；
（三）竞争性谈判；
（四）单一来源采购；
（五）询价；
（六）国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。
《招标投标法》
第二条　在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。

争议主要来源于《政府采购法》第四条政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。
解析一下政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。
这里没有提及不适用《政府采购法》，所以仍然适用《政府采购法》。
政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。这是一个命题，逆命题、否命题都不一定正确。
没有表示（或推论、推断）政府采购非工程项目进行招标投标的，不适用招标投标法的意思。

另外这句话在《实施条例》征求意见稿已做进一步解释：
《中华人民共和国政府采购法实施条例（征求意见稿）》
第五条 政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法，
但招标投标法没有规定的，应当适用政府采购法。 （插一句，就是说两法都适用但招法优先）
政府采购工程不进行招标投标的，应当按照政府采购法和本条例的规定进行采购。
但仍然没有提及政府采购工程以外项目招投标的是否适用《招标投标法》。
根据招标投标法第二条，《政府采购法》也没有排斥《招标投标法》对政府采购工程以外项目招投标适用性，个人认为应属于适用范围。


理越辩越明，欢迎拍砖。

hetan719

　　建议楼主这样理解：
　　先将政府采购活动（此处及以下仅指工程类）划分为几个阶段，如：1.采购预算编制和审批，2.采购计划编报和审批，3.采购程序实施，4.合同履行……
　　对于1、2、4…适用政府采购法，这应该是没问题的。
　　然后我们来给第三阶段来个特写。也就是采购程序实施的这一段，才牵涉到适用政府采购法还是招标投标法的问题。如果该工程项目是必须招标的项目采用招标方式的，或非必须招标的项目而采用招标方式的，理所当然在其招标投标程序中适用招标投标法。如果该工程项目是必须招标项目，但经主管部门批准后不采用招标方式的，或该工程项目是非必须招标项目而没有采用招标方式的，自然适用政府采购法的相关规定。
　　综上所述，政府采购工程项目是否适用招标投标法，首先要看其是否采用招标方式（自然包括公开招标和邀请招标）。若采用招标方式的，应当适用招标投标法；若采用非招标方式的，则不存在适用招标投标法的问题。需要强调的是，即便该项目采用招标方式，其也只是在招标投标程序这一阶段适用招标投标法，其他阶段仍适用政府采购法的规定。
　　由以上论述，个人觉得也可以得出另外结论：政府采购法对工程项目（政府采购范围内的）规范的程序段要长于招标投标法。
　　有了以上的理解，现在我们再给政府采购法第四条一个超慢镜头的特写：“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。”
　　

zzj0102

　　首先申明：不是挑战，纯属业务探讨！但本人无法认同楼主提出的任何一个观点。

楼主的观点如下：
　　1、政府采购项目都适用《政府采购法》，包括政府采购的工程项目。
　　2、凡是招标（公开、邀请）的都适用《招标投标法》。
　　3、政府采购招标的项目同时适用两法。
　　4、非政府采购招标项目适用《招标投标法》。
　　5、政府采购工程项目招标的优先适用《招标投标法》，后适用《政府采购法》。

我的理解如下：
　　关于第一点，我的观点是：政府采购项目适用《政府采购法》，但不包括政府采购工程项目。
　　理由：《政府采购法》第二条  在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。
     　　《政府采购法》第四条  政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。
  
　　关于第二点，我的观点是：政府采购工程进行招标投标的，适用《招标投标法》； 政府采购非工程类项目进行招标投标的，适用《政府采购法》。
　　理由：同上。

　　关于第三点，我的观点是：工程类项目招标，适用《招标投标法》；政府采购非工程类项目招标，适用《政府采购法》。
　　理由：同上。

　　关于第四点，我的观点分为如下三个小点：
　　1、非政府采购项目招标，在中华人民共和国境内进行招标活动，且属于依法必须招标的项目，适用《招标投标法》。
　　2、涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况的，可以不适用《招标投标法》。
　　3、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目进行招标，贷款方、资金提供方对招标投标的具体条件和程序有不同规定的，且不违背中华人民共和国的社会公共利益的，可以不适用《招标投标法》。比如世行贷款项目,可以适用世行的相关规定:世行相关规定认为,公开招标项目,即使投标人少于三家,依然可以进入下一程序,不认为是缺乏竞争,无须二次公告。
　　理由：《招标投标法》第二条、第三条、第六十六条、第六十七条。因条文较长，这里不一一列出。

　　关于第五点，我的观点是：政府采购工程项目招标适用《招标投标法》，不适用《政府采购法》。
　　理由：《政府采购法》第四条。内容已列出，不再重复。

　　此外，补充一个观点：工程类项目不进行招标的，目前在法律规定上还属于一个空白区。也就是说，既不适用《招标投标法》，也不适用《政府采购法》。
　　理由：《招标投标法》第二条规定在中华人民共和国境内进行招标投标活动，才适用招标法；而《采购法》刻意回避了工程项目的管辖。因此，如果是工程项目，不属于依法必须进行招标的，且没有采用招标方式选择服务对象的项目，两法都无权管辖。

　　说个题外话：这个漏洞估计在《招标法实施条例》和《采购法实施条例》颁布后，能得到解决。本人看过两个条例的征求意见稿，里面有相应的规定。

fcm9898

政府采购不能只理解为就是采购，而应该是从预算到验收结算这样一个过程，我们可以参考《中华人民共和国政府采购法》第四条释义：
本法第四条对此作出了规定，即政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。
　　立法目的
　　按照本法规定，工程属于政府采购范围，但已经颁布实施的招标投标法又对工程实行招标投标作了具体规定，所以，政府采购工程将受到招标投标法和政府采购法的双重约束。为了避免在招标投标上发生矛盾和不衔接，有必要在本法中对此作出专门规定。
　　在本法起草期间，本条原本是要解决政府采购货物、工程和服务采取招标采购方式时，如何与招标投标法衔接的问题。考虑到招标投标法主要是适用工程的招标投标活动，没有将货物和服务纳入强制招投标范围。而且，政府采购工程只有在采取招标投标方式时，才涉及招标投标法。因此，本条的立法目的是专门解决政府采购工程招标投标与招标投标法的关系。
　　在本法起草和审议期间，关于政府采购工程应当受本法还是受招标投标法规范的问题，始终是讨论的焦点之一。一种意见认为，工程已由招标投标法规范，不应当再纳入本法调整范围，否则会导致对工程的重复管理，造成管理上的混乱。一种意见认为，招标投标法不能对政府采购工程实行全过程的规范，将工程纳入本法适用范围，有助于加强工程采购管理。按照我国的立法惯例，关于政府采购工程，本法有规定的应当执行本法规定，本法没有规定的，应当执行招标投标法规定。本法规定采纳了后一种意见。
　　本法规定的含义
　　本法第四条的主要含义是，只有达到国务院规定的招标限额以上的工程项目在采取招标投标方式时，才执行招标投标法规定，同时，本法对工程采购有规定的，还要执行本法规定。对于招标限额以下的工程项目，本身不适用招标投标法，应当按照本法有关规定开展采购活动。具体含义如下：
　　1、 政府采购工程首先要执行招标投标法规定。
　　为了规范招标投标行为，我国于1999年8月颁布了招标投标法。招标投标法的适用范围原则上是中华人民共和国境内的招标投标行为，强制适用范围是建设工程。由于建设工程既有政府采购工程又有民间工程，其中的政府采购工程采取招标投标方式的，也要执行招标投标法的规定。
　　2、 政府采购工程还应当执行本法规定。
　　政府采购工程达到国务院招标限额的，只有在采用招标方式时，按招标投标法规定执行，除此之外，本法有规定的，应当执行本法规定。
　　招标投标是一种采购方法，是工程实现规范管理的具体形式之一，政府采购工程在执行招标投标法的同时，还应当执行本法有关规定，如编制政府采购预算、采购资金实行财政直接拨付等。另外，不适用招标投标法的政府采购工程项目，应当按照本法规定执行。
　　按照政府采购制度的要求，对政府采购工程的规范，还要考虑到下列情况：一是工程采购项目全部采用招标方式有困难，客观上存在不必要招标、来不及招标、不能招标等情况，但同样应有相应的采购方式予以规范。二是招标投标流程只是采购流程中的一个环节。招标投标流程始于招标文件的制作，止于中标供应商的确定。采购流程始于采购预算的编制，止于采购资金的支付，比招标投标流程长得多。招标投标法只能规范部分采购流程，不能规范其余环节，而其余环节也应当加以规范。三是招标投标法属于程序法，只能对招标和投标程序作出规范。要全面规范政府采购工程的采购行为，不仅要明确采购方式和程序，还要从实体上予以规范，包括工程项目采购预算编制要求、采购过程中应当接受的监督管理、采购活动中应当坚持的政策取向、采购合同的订立、采购资金的拨付等。本法延伸了工程采购流程，强化了工程采购项目的监督管理，为实体法。因此，工程采购在执行招标投标规定的同时，还要按本法的有关规定执行。
　　3、货物和服务采购采取招标投标方式的，是否执行招标投标法不是强制性的。
　　这是本法第四条规定的派生含义，但本法第三章包含了这一含义。
　　结合第三章的有关规定，表明招标投标是政府采购的方式，并且只有应当招标的工程适用招标投标法，并未规定货物和服务采购在采用招标投标方式时也要适用招标投标法。这些规定说明，货物和服务采用招标采购方式的，可以执行招标投标法的规定，但不是强制性的。主要考虑是，招标投标法主要是针对工程采购要求制定的，其许多规定不适合货物和服务项目。货物和服务采购的招投标办法，留待立法解释或国务院制定办法，或者在财政部有关规章中明确。针对工程、货物和服务的特点制定不同的招标投标方法，也有国际惯例可循，如欧盟的《政府采购指令》就是分门别类确定招投标方式的。
　　执行中应注意的问题
　　自我国政府采购开始试点工作以来，政府采购工程在推行政府采购时，由于与招标投标法以及现行管理体制缺乏必要衔接，遇到的困难和问题很多，工作难以开展。本法实施后，如果有关方面处理不当，本法的有关规定也难以得到贯彻实施。为了避免这类问题的发生，在执行中应注意好以下几个方面的问题：
　　1、 应当招标的工程项目适用招标投标法并不意味着不执行本法有关规定。
　　政府采购工程实行招标投标的，要按照招标投标法规定执行，同时，还要执行本法有关规定。具体讲，政府采购工程实行招标投标的，在执行招标投标法规定的同时，要按照本法规定，严格预算管理，加强信息管理，如在政府采购监督管理部门指定的媒体上公告有关信息，落实政府有关经济和社会政策目标，采购国内货物、工程和服务，加强采购合同管理，如采购合同按期提交政府采购监督管理部门备案，支付采购资金，接受有关方面的监督管理等。此外，供应商向政府采购监督管理部门投诉的，政府采购监督管理部门应当受理并及时处理。
　　2、 实行招标投标不等于就实行了政府采购。
　　政府采购是对政府采购活动中预算编制、采购方式、签订合同、资金支付、验收等整个管理环节的规范，招标投标只是政府采购管理环节中采购方式里的一种，具体规范招标投标行为。政府采购的监督管理环节与过程要多于和宽于招标投标。
　　3、 有关部门应当共同加强对政府采购工程的采购管理。
　　政府采购工程的采购管理涉及多个部门，但在管理上各有侧重，不可相互替代。国家计划部门要把项目审批和投资计划关。财政部门要加强对工程建设资金使用的管理，要利用预算管理和支付手段等有利条件，督促政府采购工程采用招标投标方式，促进招标投标法的贯彻实施。建设行政主管部门要在施工市场管理以及质量监理等方面发挥监督作用。概括起来就是立好项，办好事，管好钱。
　　4、财政部门要积极配合有关部门，明确政府采购工程中采取非招标采购方式的条件。
　　可比照本法规定的货物和服务的非招标采购方式，规定政府采购工程实行非招标的采购方式、程序及管理要求，全面规范政府采购工程的采购行为。
　　5、在我国尚未明确货物和服务的招标投标办法之前，货物和服务采购在采用招标投标方式时，可按照招标投标法规定或其精神执行。

fcm9898

2楼的“工程类项目不进行招标的，目前在法律规定上还属于一个空白区。也就是说，既不适用《招标投标法》，也不适用《政府采购法》。”观点是错误的，中华人民共和国政府采购法“第四条  政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。”就是说政府采购工程进行招标投标的才适用招标投标法，没有达到招标限标准以上的不受招投标法约束就不适用招标投标法，但政府采购也有限额标准，因此政府采购工程达到政府采购限额标准的还是要实行政府采购！

木子三火

[s:56]

zzj0102

引用第4楼fcm9898于2010-03-10 11:01发表的 :
2楼的“工程类项目不进行招标的，目前在法律规定上还属于一个空白区。也就是说，既不适用《招标投标法》，也不适用《政府采购法》。”观点是错误的，中华人民共和国政府采购法“第四条  政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。”就是说政府采购工程进行招标投标的才适用招标投标法，没有达到招标限标准以上的不受招投标法约束就不适用招标投标法，但政府采购也有限额标准，因此政府采购工程达到政府采购限额标准的还是要实行政府采购！

　　目前《采购法》的规定，都刻意回避了工程的管辖。4楼的朋友可以再仔细查阅一下《采购法》的条文。在《采购法》的相关规定中，没有关于工程采购的规定，相反，在各种采购方式前面都特别注明“货物和/或服务”的字样。工程项目想用《采购法》管辖，找不到任何法律依据。
　　　也就是说，如果是工程项目，不属于依法必须进行招标的，且没有采用招标方式选择服务对象的项目，目前两法都无权管辖。


　　为弥补这一法律真空，在《采购法实施条例》征求意见稿第五条中，特别作了如下规定：“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法，但招标投标法没有规定的，应当适用政府采购法。政府采购工程不进行招标投标的，应当按照政府采购法和本条例的规定进行采购。”

　　因此，本人坚持上述观点：“工程类项目不进行招标的，目前在法律规定上还属于一个空白区。既不适用《招标投标法》，也不适用《政府采购法》。”

fcm9898

举个例子，不知6楼如何处理“国务院办公厅文件国办发〔2008〕129号  ”中“三、分散采购限额标准”？各省每年都有个分散采购限额标准的啊。

bidboy

政府采购法不仅仅是招标程序，还包括，政府采购项目的立项，预算审批，采购（招标），合同，验收，评估等一系列。因此对于任何政府采购项目都要在政府采购法的体系中进行。而工程只是在招投标这个环节适用于招标投标法。这不仅是政府采购工程，政府采购中的机电产品国际招标，也是类似处理（执行商务部13号令）。
政府采购法和招标投标法都有一系列配套法律法规，其中很多规定是不一致的，有的甚至是矛盾的，因此我们在实际的招投标环节处理方法是一个项目在一个法律体系中完成。否则不同主管部门，不同规定，如遇到问题（如投诉，质疑）是很难处理的。

phidix

《政府采购法》
第二条 在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。
本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。
政府集中采购目录和采购限额标准依照本法规定的权限制定。
本法所称采购，是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等。
本法所称货物，是指各种形态和种类的物品，包括原材料、燃料、设备、产品等。
本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。
本法所称服务，是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。

所以工程是包含在政府采购中的。
只有政府采购法中只争对货物和服务的条款才不适用政府采购工程项目。