格力投标是否符合实质性要求？——格力事件10大分歧之一（特稿）

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格力空调的投标到底是不是符合招标人的实质性要求？[连载]

思考 格力事件的10大分歧意见   


【作者注：本长篇连载文章，拟从分析格力空调“废标”案入手，深入思考和研讨政府采购与招标投标的若干重大理论和实践问题。限于水平，缺点和错误在所难免，请大家批评指正！高子正】  

近来，格力空调被“废标”的事件和官司一波三折、扑朔迷离，吸引了媒体关注和大量的网民的眼球。  

然而，不少文章和报道只是简单的议论与分析，远远不能满足人们的疑问以及对政府采购的关注之情。  

本人虽然写过几篇长篇分析文章；但是，也觉得真相尚未完全披露，不少问题值得深入思考。  

故而，特地将10个重大分歧问题，双方的阐述观点初步整理以及本人的思考写出，仅供参考：  

第一、格力空调的投标到底是不是符合招标人的实质性要求？  

从广州格力空调以及代理律师的观点看来，格力空调的投标，符合招标人番禺医院的要求，所以，当日的评标委员会才把它列为第一中标候选人；广州格力空调的法务经理陈勇对记者讲述：我们当时对评标委员会作了说明，而在收到预中标通知的时候，还收到广州市政府采购中心要求澄清的函，我们立刻做了回复，并说明原投标文件符合要求的页码。（大意）。  

而番禺财政局主管人员认为，格力空调的投标文件，不符合招标文件中带星号的实质性要求，不能认为是“文字错误”；而只要是不符合这种★号要求，就应该“废标”，无论对谁，都应该坚持原则，那才是招标投标公正性的表现。  

思考：既然，双方的争论焦点是招标文件中带★的要求，那么，从政府采购的宏观上看，必需对此作出更加明确的规范。



首先，对于政府采购或者其他公共采购，如何设定该带★号的实质性要求。



什么样的资质条件或者技术参数或者商务条件，可以作为实质性条件要求？不同的项目可能有不同的情况，但是，总得有一定的规律遵循吧。比如，要求投标文件的外封包装，必须在封口处盖有公章同时有授权代表人的签字；达不到要求就是废标。这样可不可，对不对？



如果，总的要求要求必须有承建类似工程的业绩，否则废标。对不对？反正，如果当初对“鸟巢”和“大裤衩”建筑工程也这么招标的话，没有人能够符合要求，因为以前没有这样的工程。……

一方面，如果不设“实质性要求”，所有的条款一律平带对待，行不行？那样能够保值保量吗？



如果没有一定的规则，只要是“采购人”“业主”写到了招标文件上那就是“法律条款”，那样的话，一些不合理，不合法的规定，就会堂而皇之的写到招标文件中，招标投标也就变成了一个游戏。



而采购人提出自己的★要求以后怎么办？监管部门要不要审查招标文件？谁来审，怎么审？



【点评：做过几年招标投标的业内人士们也都会知道这里面的游戏规则，除了因为不满足实质性要求而被废标以外；还有诸多的时候，招标人利用星号条款，利用暗含的技术或者商务条款来排除某些投标人 ，达到自己“歧视性”的目的。那也是实践中并不罕见的。具体到一个项目，一次招标投标，还应该做具体的分析。】



新的《政府采购实施条例》征求意见稿说到：



【第四十二条 招标文件应当明确规定投标文件实质性响应的内容。投标文件未全部响应招标文件规定的实质性条款的，应当认定其投标无效。】

这又是另一种解释；与人们常说的有一条不响应就是不合格有着区别。

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以本人收集的对该招标文件的★要求来看，主张不符合★条款就是废标的意见，过于简单和武断，对解决此案不利，对今后普及性的要求更为不利。该番禺医院招标文件的★要求，不仅多而混乱，不甚合理，特别是关于“模块”和制冷量变化范围的星号要求，极容易演变成对投标人随意废标的工具。



所以，对于公共采购来说，这种实质性的要求（以借董明珠做客中央台20100307号）来代表，全面的说法，至少应该包括5各方面：



第一是，如何提？指的是采购招标人如何提出，哪是实质性的要求、具体的指标如何写？等等；



第二是，如何写？指的是，最好参考广州市政府采购有关规定，把所有有关实质性的要求，在招标文件里，单独列表，以便突出和明确；



第三是，如何读？如何投？



则指的是潜在的投标人在拿到招标文件后，如何阅读理解采购招标人的实质性要求；



然后，如何投？指的是投标人如何响应这种实质性的要求，作出投标文件？一般地说，低于招标人的实质性要求肯定是不成的，那被当作没有响应招标而被拒绝。但是，高于其要求行不行？应该深入理解，有时，高于其要求也是不对的。而且，许多“实质性”要求，不仅应该满足，而且，必要时还应提供支持的证据。



第四是，如何评？指的是评标委员会如何评这种有着★号要求的投标文件？哪些不允许澄清修改，那些需要并且可以澄清？

    第五是,如何监管？指的是监管部门对此类★号要求的招标文件和投标文件，如何做到适宜的监管？遇到争议和投诉，又应该如何处理？



具体到格力“废标事件”，有人说的格力没有实质性响应，对还是不对？



从番禺区财政局的同志所讲（参看新华社采访视频），格力被废标主要是由于：



一个是模块问题。概述，其投标文件前后矛盾；



……   ……



具体分析，和引文介绍，请看本节的（下）。

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思考 ：对“废标”的定义的仔细追究分析（略，可参看国际招标网的废标专题）

思考：“招标文件是不是法律性的文件”，必须满足其要求？

如果我们深入思考，会发现，对上述问题有着不同回答的人们，实际上对“招标文件”性质的看法也是不同的。

部分人们认为：招标文件是法律性的文件，必须全部响应；否则，可以以不合格为理由“废标”。

最典型的是这样的说法：

   （格力事件的）【招标文件第10页“投标文件的编写”第二、三条明确标明：“招标文件中，凡标有‘★’号的地方均为必须实质响应条款，投标人若有一项带‘★’号的条款未响应或不满足，将按无效投标处理”、“投标人须对招标文件的对应要求给予惟一的实质性响应，否则将被视为不响应。”】

    【从政府采购法律法规和招标文件要求可知，实质性响应条款一般会涉及关键技术标准，同时也是采购单位采购需求最精确的表述，完全响应实质性条款才能使产品最契合采购单位需求。对供应商制作投标文件来讲，带“★”号条款则像一个触不得的雷区，如果投标人对投标文件的实质性条款表述不清或达不到完全响应，即会被判无效。】（引自《格力无效标事件五大追问 》一文）

而其他也有一部分的人们以为，招标公告和招标文件确切的性质是“要约邀请”，具有一定的法律性质，但不是法律。同理，有关的行政规定如果违反了国家的法律，也是无效的。招标文件同样不能违反国家的法律以及有关的法规和政令，违反的部分无效。

怎么看待？本人记得，在上个世纪90年代初，世界银行的采购专家钱穆根给我们讲课的时候，也说过（大意）：世界银行项目，其招标文件不是法律性文件；世界银行的“采购指南》也不是法律性的文件，只是指南；一个项目法律性文件只有(和世界银行签署的）《贷款协议》一个。重要的依据再有就是《评估报告》。

不管人们目前的看法如何分歧，有三种做法是值得参考借鉴的：

一个是商务部主管的机电设备国际招标，在招标前，需要抽取专家，审查其实质性条款是否科学合理，是否有“歧视性”；

再一个是目前，天津市政府采购中心等单位，也在试点标书事先审查制度；他们主要是依靠潜在的投标人提出意见的办法；

再一个是广东省最新出台的政府采购实施办法，其中：

    第二十四条  采购人编制政府采购实施计划，应当明确政府采购项目基本情况、采购方式、组织形式和预计采购时间等具体内容，并符合下列要求：

（三）对采购价格、规格及技术要求等相关事项进行市场调查或者论证；】

还包括前述的广州市关于把实质性要求在招标文件中单独列表的规定。



本节重要参考文献：
《一波三折的格力废标案 》作者：赵家旺　王珅　孙善臣
   《何种条款能以“星号”亮相 》中国财经报 12-23 00:00:00 田冬梅
   《公共招投标“星号条款”如何规范》 中国 采购与招标网  2009-11-17　转发：新浪－第一财经日报  陈东海   
   《格力无效标事件五大追问》政府采购信息报  2009-11-23 作者：范蓉 贾静龙  

来源：中国招标采购社区  作者：高子正

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  格力空调 与“星号条款” （资料和点评）





     【这是笔者《思考 格力事件的十大分歧》一篇长文的第一部分的内容下，续】


【作者说明：格力“废标案”闹得是沸沸扬扬；可是，数以百计数以千计的文章和报道，很少对于究竟格力空调的投标为什么被废标？废标做得对还是不对？这个关键的问题避而不谈，连央视《新闻1＋1》报到时，特约评论员（北大的王锡锌教授），也觉得那是非常专业的问题，不好评论。在两会期间，格力的总裁董明珠女士多次接受人民网、中新网新浪网的采访，说到星号问题，也改了口，以为不好讲明白……。



本人阅读多篇文章，力图从少数几篇媒体的报道中，找出涉及此问题的蛛丝马迹，深入的分析和探讨，以便给专业人士提供参考。



抛砖引玉，难免有不当之处，请大家补充并批评指正！】




    由于番禺区财政局的同志讲，格力投标不符合★号要求的内容，主要是“模块问题”和“制冷量”问题（原话是“容量问题”，本人给修改之）。所以，下面重点对这两点进行分析：




   1 A、招标文件中带★号要求的部分内容：





（根据招标公告GGPC-[2008]324广州市番禺中心医院空调采购项目）



第2子包的内容：门诊楼变频多联空调器设备采购及安装



室外机314台、室内机1198台



2220万元



合同签订后90天内全部完成安装。



根据，GGPC-[2008]324广州市番禺中心医院空调采购项目答疑会纪要：

【疑问2、《招标文件》第18、23页 ★变频多联式空调室外机/室内机制冷量负偏差不得超过3%；★机组室外机制冷量可以有正偏差，但负偏差不能超过 3%。室内机制冷量可以有正偏差，但负偏差不能超过机组制冷量3%；子包1、子包2的空调设备清单详细写明其制冷/制热量、功率等参数，该参数是否参考某一品牌的数据。



答：该项目是以现行国家建设相关规范为基础，结合业主需求而设计。招标设备技术要求是招标人所需的最低要求，投标人应参照招标技术要求提供自身符合要求的产品。考虑不同品牌的产品差异，允许投标人投标设备制冷/制热量有少量负偏差，但不得超过3%，否则无法保证能达到设计要求，这也是行业惯例。而其他参数，如功率等，只作为对节能机型的参考参照，允许并鼓励投标方提供优于设计参数的产品。评标专家将会在评标过程中进行审核比较。】



【疑问3、《招标文件》第23页★室外机模块化设计，应至少拥有5种不同规格模块（8匹、10匹、12匹、14匹、16匹）并可任意搭配，最大能做到4个模块组合，冷量以2匹为单位递增；单套系统制冷量应满足设计图纸最大系统要求。是否存在倾向性和不公平？



答：空调室外机采用多种模块组合的方式是利用其冷量选择灵活的特点，满足医院不断发展、不断变化的需求而设计。本次招标不接受非模块化室外机产品投标。】

gzztitc

1B、对格力是否响应星号要求双方的说法：



【点评 ：由于我们没能看到招标文件和投标文件，也没能看到医院的空调设计和安装图纸，我们无法知道，在室外机314台中，到底有多少种“模块”以及多少种“制冷量”；但是，我们可以明白招标人的要求是，只要是有任何一种或者一台制冷机参数不符合招标文件的要求，招标人或者其上级监管单位，就明确是“废标”。】



请看新华社记者访谈 ：《新华纵横 ：格力状告财政局的背后》有关的说明和本人的截图：









投标人广州格力空调的法务经理陈勇：



【当时我们在投番禺医院的空调项目之后，经过专家评审小组公正独立的评标之后，我们在技术、质量、价格方面都具有相对的优势，推荐我们成为这个项目的推荐中标供应商，并且广州市政府采购中心发了一个预中标的函给我们。】

carvon

雾里看云，云中看雾，
谁是谁非，利在其中。
若有胆量，亮出文件，
旁人说理，自有对错！
[s:72]
[s:90]

plumliu

格力投标是否符合实质性要求？——格力事件10大分歧之一

高老师此篇，从两个方面：
一、如何设定该带★号的实质性要求？
二、招标文件是不是法律性的文件，是否必须足其满要求？
作了分析与探讨。

看来，设置★号条款当慎重，同时也提醒我们，不能不符合★条款就是废标，如此，极容易演变成对投标人随意废标的工具；而且，招标文件也仅是“要约邀请”，具有一定的法律性质，但不是法律，不能说不符合招标文件便无效，关键在于★条款的设置要合理，如此才能更好地有利于公平公正和阳光采购。

刚注意到，协会已转发此文，详见：http://www.ctba.org.cn/list_show.jsp?record_id=127721

plumliu

引用第5楼carvon于2010-03-23 15:42发表的 :
雾里看云，云中看雾，
谁是谁非，利在其中。
若有胆量，亮出文件，
旁人说理，自有对错！
......

说得好[s:56]

紫丁香

格力空调事件确实是个比较好的案例，学习一下 [s:125]

gzztitc

而番禺区财政局的主管人员不这么看，





【广州市番禺区政府采购管理办公室主任　李颖智：


在评标的过程中，在现场那里采购人当时对于格力的投标文件上，有些地方没有做出实质性响应提出了疑问，但是评委没有做出采纳。评标以后，采购人中心医院把格力公司不满足招标文件实质性响应的问题，向监管部门提出了书面情况的说明。】


【点评：从这段话可以看出，采购人代表是参加当天评标会议的。究竟是列席，还是作为评委会的成员之一，人们不清楚。如果是列席，专家们不理睬是有道理的：认为他是外行；如果是评委之一，则是根据少数服从多数的原则否定了此意见。评标委员会肯定是做出了决定和排序的，否则，广州市政府采购中心不会发函给格力空调。】


【解说】所谓“实质性响应问题”，是指招标文件中带有星号标记的内容，这是企业投标的充分必要条件，在招标中非常重要。