关于政府采购中保证金的修改意见 【转贴】

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关于政府采购中保证金的修改意见



               2010年06月06日 何红峰 博客


《政府采购法实施条例（征求意见稿）》（以下称“实施条例”）对政府采购中的保证金作出了较为具体明确的规定，这对政府采购项目的实施具有重要意义。但对保证金问题，我有以下两点修改意见：


    第一，建议所有“保证金”一词一律改为“担保”，即“投标保证金”改为“投标担保”、“履约保证金”改为“履约担保”。我国最初使用“保证金”一词始于对《世界银行采购指南》的翻译，我国当时尚无《担保法》，对采购中的担保理解也非常肤浅，甚至于认为保函是一种保证外的特别担保。我国翻译为“保证金”的一词，在《世界银行采购指南》中用的是“Security”。


“Security”现在看来翻译为“担保”较为合适。以“实施条例”第43条的规定为例，“投标保证金可以采用支票、汇票、本票或担保保函等形式交纳。”这里实际讲到了不同的担保方式，包括质押和保证，其实也不排除其他担保方式。我国《担保法》中没有“保证金”这种担保方式，对其含义进行界定也较为困难，实际是较为宽泛的担保方式。在我国出台《担保法》后，用“保证金”一词来替代各种担保方式不妥，而应当统一规定为“担保”。


    第二，关于“履约保证金”。“实施条例”对履约保证金作出了禁止性的规定，其第56条规定，“采购人不得向供应商收取履约保证金，不得将中标、成交供应商交纳的投标保证金转为履约保证金。”作出这样的规定，本意可能是为了避免采购人损害供应商的利益，也可能认为作为强势的采购人有其他办法约束供应商。我的看法是，如果正常提交履约担保，并不能认为是对供应商利益的损害，而是供应商履行合同必要的成本。认为强势的采购人有其他办法约束供应商，这在许多采购实践中已经被否定，比较典型的例子是重庆发生的“垮床”事件。当然，禁止将投标保证金（投标担保）直接转为履约保证金（履约担保）是合理的，因为两者的数额应当是不一样的。如“实施条例”，规定投标保证金金额不得超过采购项目预算的百分之一，且最高不得超过人民币十万元。如果问题出在投标阶段，这样数额的担保，其担保目的可以达到；但到了合同履行阶段，这样数额的担保无法保证合同的履行，如果出现问题，给采购人造成的损失往往远大于这一数额。要求中标人提交履约担保也是国际上普遍的做法，如《世界银行采购指南》就有提交履约担保的要求。另外，要考虑与《招标投标法》的衔接。《招标投标法》没有对投标担保作出规定，但却对履约担保作出了规定。该法第46条规定，“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”总之，“实施条例”不宜对履约担保作出禁止性的规定。

bidboy

保证金是担保的一种形式。

hetan719

　　如果一发切地对履约保证金进行禁止，可能会带来新的问题，这种做法不符合当前实际！