联合国国际贸易法委员会 电子采购立法动向(上)

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自2004年8月至2010年4月，联合国国际贸易法委员会第一工作组（采购）陆续组织召开了13次工作会议开展对《联合国国际贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法》有关修订建议的拟订工作。其中，电子采购作为重要内容之一被给予了重点关注。为介绍该工作组有关电子采购的立法动向，本报特刊发此文。全文分为两篇，本期刊出上篇。

        自2004年第6届工作会议开始，联合国国际贸易法委员会第一工作组（采购）（以下简称“工作组”）就现代电子信息技术在公共采购领域中的应用引起的法律问题进行广泛调研和讨论，意在及时对这些新情况、新问题做出反应，并通过修订《联合国国际贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法》（以下简称《示范法》）给予电子采购应有的法律地位，为其发展提供合法性依据。至今年4月召开的第18届工作会议，工作组基本形成了比较一致的修订草案条款，修订草案具体包括以下几方面的内容：

      （一）与公共采购有关信息的电子发布问题

    工作组认为，采购过程中使用电子技术涉及使用电子手段交换通信，以电子方式发布采购信息、提交投标书、开标、举行会议和储存信息以及对其使用的控制等议题。工作组充分注意到公共采购中电子技术应用中的这些问题已对现有《示范法》和各国既有法律提出了挑战，并对公共采购活动造成了影响和制约。

    对此，工作组确立了自己的立法态度和原则：一是通过修订《电子商务示范法》，列入相应的规范条文，为处理这些问题提供法律依据。同时，要将《电子商务示范法》新修订的条文在《示范法》中予以载明。比如，修正纸质环境下的相关用语“书面”、“密封的信封”、“签名”或“记录保存”等，以鼓励使用电子手段。二是在《示范法》中新增条文，明确在采购过程中所采取的各种行动应遵守功能等同和技术上不偏重任何一方的一般原则，以确保相关信息得以公布，避免与电子手段有关的任何条文相冲突。采购过程中的行动包括公布与采购有关的机会信息，采购实体与供应商之间的通信、开标、举行招标前会议等。三是充分考虑采购过程中所使用或所产生的电子文件的法律效力，要求采购实体保留含有某种最低限度信息的采购过程记录，确保信息的完整性、可查取性和保密性。对于以电子手段订立的采购合同的法律效力问题，建议由成员国通过专门立法或对相关法规进行修订，确认其法律效力。

    基于上述态度和原则，工作组拟定的条文案主要对《示范法》第5条、第11条、第12条、第30条、第33条进行了修订和增补。通过增订电子采购的条款，确立纸质形式与电子形式的功能等同原则和技术中立原则，实现从法律角度保证电子采购的确定性、真实性、完整性、可检索性和保密性，进而为各国的立法提供强有力的示范和指导作用，推动各国进行相关的立法活动，以保障电子政府采购的规范有序发展。

       （二）关于在公共采购使用动态采购系统的意见

    动态采购系统是工作组在研究修订《示范法》时对欧盟公共采购指令的吸收。但是，对于动态采购系统是一种新的采购方法还是其他采购方法的补充的问题，成员国的态度并不一致。从欧盟公共采购指令的规定来看，欧盟将其作为一种新的采购方法来对待。澳大利亚等少数国家也吸纳了欧盟的做法，进行了动态采购系统的实践。但是，美国提出异议，认为根据美国的经验，最好把动态采购系统理解为一种形式独特的框架协议——卖方可据此加入始终开放的常设协议系统的模式，因此建议工作组不应把动态采购系统当作一种明显不同的概念，而是应当将这类系统视为框架协议的另一种模式，或许可改名为动态框架协议。

    在第18届工作会议召开以前，工作组认为，动态采购系统是一种新的电子采购安排，其特点是可随时接受新的供应商或承包商加入系统，而且获准加入系统的所有供应商或承包商均可随时修改其标书，而不需要经过新的竞标。动态采购系统在实务中有多种形式，但多数是在电子目录或电子采购系统中以电子采购方式进行。因此，工作组认为将它称为“常设资格清单”更为恰当，而且适宜单独进行规范。工作组拟议的条文草案基本上借鉴了欧盟公共采购指令的提法和规定，只是个别问题上有所不同，比如欧盟公共采购指令规定在一般情况下动态采购系统的期限为4年，而工作组则规定系统无须重新设立，就可延期。 但是，在第18届工作会议上，经过广泛的讨论，工作组最终把动态采购系统作为框架协议的类型之一纳入框架协议的规范之中。