BOT/BT项目股权转让应注意的问题

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最近在做一个大型BT项目的招标文件时，当地政府要求采用股权收购的方式完成项目建成后的移交，因为其有这方面的成功案例，另外免征营业税也是股权收购的一大优点。为此我们也查阅了很多资料，在此与大家共同探讨：
1、《固定资产贷款管理暂行办法》（中国银行业监督管理委员会令 2009年第2号）第十九条：贷款人进行股权转让前应征得贷款人同意。
解读：这一点不难理解，因为根据《合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”
2、《城市基础设施项目统借统还贷款管理暂行规定》（开行政法【1998】430号）：开发银行对所贷款的城市基础设施项目的上市融资和股权转让具有优先代理权。
解读：这一点不好理解，国开行这里的代理权指的是什么？但根据《国家开发银行基本建设贷款办法》第十五条：“基建贷款的资金拨付业务，由开发银行或者由其委托的金融机构（以下简称代理行）办理，有关代理业务受开发银行监管。”因此上述代理仍应理解为上市融资和股权转让过程中的金融业务代理。
3、《财政部、国家税务总局关于股权转让有关营业税问题的通知》（财税[2002]191号）：对股权转让不征收营业税。
解读：这也是股权转让最突出的优点之一，举个例子吧，如某污水处理厂由BT中标单位成立的项目公司负责投融资及建设，即项目公司的股东是中标单位，如果该项目建成后采用资产转让方式完成项目移交，则可能会被视为“不动产转移”按转让款的5%征收营业税，即如果资产移交的价格是10亿元，则营业税为5000万元，这笔税还是很可观的。而如果采用股权转让，则是把项目公司的股东由原来的中标单位变更为股权受让单位（一般是政府指定的接管单位），这样就可以免去上述营业税。但这一过程的缺点是一般需股权受让人同时接收项目公司的原有人员（无非把董事长、总经理等关键人员换换）以及债务，此外股权转让有严格的程序要求，特别是对国有股权、上市公司持有的股权转让程序更加繁琐，有的还要求进产权交易所公开交易。
4、《关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》（国税发[2000]118号）：企业股权投资转让所得或损失是指企业因收回、转让或清算处置股权投资的收入减除股权投资成本后的余额。企业股权投资转让所得应并入企业的应纳税所得，依法缴纳企业所得税。被投资企业对投资方的分配支付额，如果超过被投资企业的累计未分配利润和累计盈余公积金而低于投资方的投资成本的，视为投资回收，应冲减投资成本；超过投资成本的部分，视为投资方企业的股权转让所得，应并入企业的应纳税所得，依法缴纳企业所得税。
解读：前面说的是免交营业税，现在讲的是所得税，这一点可不能混淆。不过关于所得税的这段话理解起来比较困难，前半段的意思是解释“企业股权投资转让所得”这10个字组成的一个名词，为什么要解释呢，因为这是所得税的计税额，即如果把上述10个字用A表示，则股权转让要缴纳的所得税就是A*25%（暂统一按25%所得税税率）。后半段因涉及较多会计术语，因此容易让人一头雾水，通俗地讲，假如被投资企业就是某项目公司，当项目公司将账上的钱（累计未分配利润、累计盈余公积金）都已经分配给原来的股东但仍不足以弥补股东当初投入项目公司的资金时（假定缺口是1000万元），则股权转让收入首先应扣除这1000万元，其余即视为上述10个字构成的那个名词，也即剩余的这笔钱要全额缴纳所得税。
5、《关于企业股权转让有关所得税问题的补充通知》（国税总局　国税函[2004]390号）：股权转让人应分享的被投资方累计未分配利润或累计盈余公积应确认为股权转让所得，不得确认为股息性质的所得。企业进行清算或转让全资子公司以及持股95%以上的企业时，应按《国家税务总局关于印发〈企业改组改制中若干所得税业务问题的暂行规定〉的通知》（国税发〔1998〕97号）的有关规定执行。投资方应分享的被投资方累计未分配利润和累计盈余公积应确认为投资方股息性质的所得。为避免对税后利润重复征税，影响企业改组活动，在计算投资方的股权转让所得时，允许从转让收入中减除上述股息性质的所得。
解读：这段话的理解感觉非常困难，我试着解读，如有错误，敬请批评指正。
这段话提及三个主体，即股权转让人、被投资方和投资方，我们不妨分别将其称为原股东、项目公司和新股东。当项目公司账户上“累计未分配利润”和“累计盈余公积”这两个科目中仍有余额时，可以选择两种处理，一是把这笔钱分给原股东后再转让股权，这时原股东分到这笔钱时视为“股权转让所得”，也就是上述10个字的简称，即意味着这笔钱要缴纳所得税。另外一种选择是将这笔钱随项目公司带走，然后分给新股东，这时新股东拿到这笔钱时视为“股息”，而股息是不需要缴纳所得税的。为便于理解，不妨假定A把一母鸡卖给B，母鸡肚子里有颗鸡蛋，马上就要下了，如果下到A的窝里，A要为这颗鸡蛋缴纳所得税，但如果下到B的窝里，B无须为这颗鸡蛋缴纳所得税。
6、《企业财务通则》（中华人民共和国财政部令第41号）：企业出售股权投资，应当按照规定的程序和方式进行。股权投资出售底价，参照资产评估结果确定，并按照合同约定收取所得价款。在履行交割时，对尚未收款部分的股权投资，应当按照合同的约定结算，取得受让方提供的有效担保。上市公司国有股减持所得收益，按照国务院的规定处理。
解读：这就是前面讲到的股权转让的程序繁琐，没有钱货两清的那种优势，仅上述这段话给出很多延伸规定，如前半段的“应当按照规定的程序和方式进行”以及后半段的“按照国务院的规定处理”。

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不涉及国有股权或上市公司股权时，股权转让的程序就简单多了，看看下面的报告就知道了。

萧山区发改局关于萧山东片大型污水处理项目变更投资主体的请示

萧发改 [2008] 126号

浙江省发展和改革委员会：
    贵委以浙计设计〔2004〕35号文件批复萧山东片大型污水处理厂一期工程由杭州萧山钱塘污水处理有限公司出资建设。该项目为省级重点工程，建设规模为日处理污水30万吨，总投资6.335亿元人民币，是萧山区第一个以吸收社会资本方式投资兴建的公用设施。项目服务范围为萧山东片11个镇及2个省级工业园区，项目的建设为改善萧山东部地区内河水环境质量，推动萧山东部地区的经济、社会和环境的协调发展，提高区域居民生活质量有着积极的意义。
    该项目萧山区政府引入上海隽基实业发展有限公司（ 上海大众公用事业（集团）股份有限公司的子公司）投资建设。上海隽基实业发展有限公司（90％股份）与杭州萧山污水处理有限公司（10％股份）共同派员组成项目公司（杭州萧山钱塘污水处理有限公司），以BT协议方式负责项目的建设工作。杭州萧山污水处理有限公司为杭州萧山水务集团有限公司（萧山区政府国有独资）的全资子公司，负责萧山全区污水的输送与处理工作。为提高项目运行的可靠性，2005年4月，以项目公司杭州萧山钱塘污水处理有限公司名义申请进口设备免税事项，并于2005年9月获得国家发改委确认书批复，同意进口设备免税，进口设备总额为870万美元。该项目于2007年9月开始试运行阶段，待综合验收后转入生产性运行。
经项目公司和萧山区污水处理有限公司一年多的运行，项目综合验收和移交工作即将成熟。按照萧山区政府和上海大众公用事业（集团）股份有限公司达成BT协议方式，项目完成移交给萧山区政府。为符合海关进口设备监管，要求将萧山东片大型污水处理项目的投资主体由原杭州萧山钱塘污水处理有限公司变更为杭州萧山污水处理有限公司。特此请示，望予批复。

杭州市萧山区发展和改革局
　　二○○八年十月二十四日

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感谢楼主。