[问题] 思考与困惑 18 招标机构是“社会中介”的提法应当扩展了

gzztitc

今天连发3篇文章，作为对laochan和zhujy重要文章的初步响应。


思考与困惑 18  招标机构是“社会中介”的提法应当扩展了

gzztitc  2006年6月 26日

按照招标投标法第13条的规定 ：

    第十三条  招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。
招标代理机构应当具备下列条件：
（一）有从事招标代理业务的营业场所和相应资金；
（二）有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量；
（三）有符合本法第三十七条第三款规定条件、可以作为评委员会成员人选的技术、经济等方面的专家库。

招投标法的释义中说道：

【释解】  本条是关于招标代理机构的性质及资格条件的规定。

一、招标代理机构的法律性质。招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。这里有几层含义：（１）招标代理机构的性质既不是一级行政机关，也不是从事生产经营的企业，而是以自已的知识、智力为招标人提供服务的独立于任何行政机关的组织。招标代理机构可以以多种组织形式存在，如可以是有限责任公司，也可以是合伙等。从我国目前的情况看，自然人一般不能从事招标代理业务。（２）招标代理机构需依法登记设立，招标代理机构的设立不需有关行政机关的审批，但其从事有关招标代理业务的资格需要有关行政主管部门审查认定。（３）招标代理机构的业务范围是：从事招标代理业务，即接受招标人委托，组织招标活动。具体业务活动包括帮助招标人或受其委托拟定招标 文件，依据招标文件的规定，审查投标人的资质，组织评标、定标等等；提供与招标代理业务相关的服务即指提供与招标活动有关的咨询、代书及其他服务性工作。（下略）

还有的人，形容招标代理这种“社会中介”是在政府和用户、供应商之间的“桥梁和纽带”。

    目前，我国还没有关于“中介”的有关法律和高级别法规、文件的规定。

许多专家学者强调“专职招标机构”的提法。前几年，的确是这样的。但是，今天现实生活中，我们却发现，从事招标的、有合法资质的机构，有以下几种情形：

    1、按照招投标法规定，组建起来的专职招标公司；

    2、按照政府采购法的规定，成立的政府采购集中采购机构（多半为事业性编制）；

    3、一些原来从事外贸、咨询、拍卖、审计、物流采购……等等的公司，申请而取得了有关的招标代理资质。有些是属于“中介”性质，而有些原来是属于“企业”性质。

    这样，招标代理出现了三种形式，同时参与竞争。而部分原来的专职招标公司、部分政府采购集采机构，都感到了威胁，发出了“不公”的声音。

从立法原意来看，招标机构应该不是权力机关性质的，而是“咨询、服务”性质的。这种定性是本人理解的，理解的对不对 ？

面对中国招标的现状，很多人发现：作为“中介“的招标公司，由于某种利益关系，已经变成完完全全的招标方“代理”了，看不到“中介”相对客观、公正的立场了。是不是？这又是为什么？

一位律师，曾经多次抨击说，【我国大量的公共采购项目都是由以营利为目的的招标公司进行采购代理的。许多中介机构所代理的政府采购规模远远超过政府采购中心，但我们几乎看不到政府采购监督管理部门这些招标公司所代理的采购价格、节约资金效果、服务质量、信誉状况、有无违法行为等方面的数据资料。……显而易见，这样的结论肯定是违反我国公共采购的立法宗旨。然而，并不违法。我国公共采购领域里有很多“猫腻”和不光彩现象都发生在业主和招标公司之间。因此，以营利为目的的中介机构更需要法律进行强制规范。为了体现法律的公平合理，政府采购法应统一监督考核标准。】他表示坚决反对“营利性”的招标公司做政府采购业务。

律师批评的有其道理。这个问题牵涉面比较广，笔者暂时不打算细谈。但是，不让大量的、有多年经验的招标公司和它的有关人员参与，实践中显然也有很大的问题。

从笔者收集的有关资料来看，确实有国外专家建议：不宜让“营利性的招标公司”过多的参与政府采购业务。比如，2001年西安中德政府采购研讨会上，德国专家建议（对当时的草案）说，

[第二十七条
    中介机构的应用不值得提倡，因为这会使得政府官员得不到足够的培训，并且会给政府采购活动增加不必要的成本。
    国际实践表明，在其应用的范围内，中介机构只有在政府官员受到足够的政府采购监管和操作方面的培训以后才能得到更好的发展。
    雇用中介机构的成本最终将不得不由采购人承担。如果这一成本首先向供应商收取的话，情况更是如此。因为在这种情况下，供应商会将这些成本计入他们的投标出价。
    这一关于中介机构的条款也说明了协调政府采购法和国家招标投标法的困难。事实上，两部法律在中介机构和中介监管部门的资格要求方面存在着潜在的冲突。（见招标投标法第十四条）
    中介机构的资格标准是与中国的特殊环境相一致的。处理这一特殊问题的另一方法是起草更适用于特定情形下的规章规则。现行第二十七条的标准有点太僵硬。对那些必不可少的接受过培训的政府雇员而言尤其如此，这些对他们来说似乎要求太高了].

值得引起我们注意的是，在招投标协会网站上，山东鲁成招标公司张全军同志的《由“虚假招标”现象透视招投标制度的缺失》一文（2006年6月9日发表。）深入分析了“虚假招标”产生的原因，特别是制度方面的原因，提出了解决问题的建议。该文章写的相当好，也很实际。

对于招标机构，该文说道：

【3、招标代理机构进入门槛太低
  
招标代理机构在项目建设中处于从属地位。招标代理业务技术含量较低，招标的目的，主要是规范采购程序，使采购行为科学化、透明化，保证采购利益最大化。不招标项目照样能够建成，招标工作的好与坏，难以有具体的评判标准，只是由于国家出台了关于建设项目招投标规定的法律法规，有些项目不得不进行招标。随着招标项目的增多，招标代理市场蓬勃发展，招标代理机构如雨后春笋，遍地都是。招标代理机构的进入门槛设置较低，从业人员素质层次不齐，招标代理资质多头管理，招标代理业务恶性竞争的局面愈演愈烈。相对于审计、评估等其它中介服务机构来说，招标代理业务收入见效快、技术含量低，只要拿到项目，就能挣到钱，为了拿到招标代理业务，招标人提出的不合理要求有时也得答应。招标代理机构要看招标人的脸色行事，要按招标人的意志办事，否则随便找一个理由，就换另一家。有的一个工程项目，就有两、三家招标代理机构在代理，有的甚至有五、六家。在项目招标时，为了达到招标人满意，招标代理机构利用所掌握的招投标知识，编制既满足招标人的想法又符合国家相关规定的招标文件、评标办法、评标程序，最终达到招标人满意的评标结果。因此，产生“虚假招标”的现象也就不难理解了。】

该文建议 ：

【5、提高招标代理进入门槛，统一监管

招标代理机构不同于其它生产流通企业，投投标活动性质本身决定了招标代理机构要具有较高的公信力。相关部门应制定招标代理机构进入的严格审查制度，建议将分散在各行业、各部门对招标代理管理的职能统一集中到一个部门，最好由招投标协会统一管理。

现在的招标代理机构过多、过滥，市场无序竞争，招标代理费竞相压价，招标代理机构从业人员素质良莠不齐，应充分吸取工程监理现状的教训，竞争要适度，应着重提高从业人员的素质和服务水平，提高招标代理服务的技术含量。招投标协会还应该研究招投标过程出现的问题，科学地进行招标资质分类，制定科学、规范的服务标准，严格招标代理机构年审制度，加强对招标代理机构的监督，对有违规操作、不良信誉的队伍，及时的清退，保证招标工作的健康发展。】（引文完）

笔者以为，对于招标这种“中介”，还必须深入分析其特点，包括上述的“公信力”等等说法，补充提出更加明确更加规范的要求。还有大量的工作需要我们去做。

请参看 ：
《思考与困惑 19 “专职招标机构”的提法制约了招标事业的发展》
《思考与困惑 20  招标机构应当向什么方向改革？》

敬请大家批评指正。

飞天110

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