同一品牌多家代理商投标 是否该限制

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　　在政府采购活动中，很多地方对“多家代理商代理一家制造商的产品参加招标”作了限制性规定，然而，也有不少地方对这种情况“置之不理”。那么，政府采购是否应该限制同一品牌多家代理商前来“竞争”呢？对此，法律是否有规定？财政部2003年4月14日“38号”文件是否必须执行？各地又是怎么做的呢？

　　“规矩”有了 “方圆”没了

　　竞标人必须为生产厂家或生产厂家直接授权的代理商（同一品牌产品只能由生产厂家本身或其授权惟一代理商参与本项目竞标）

　　——广西政府采购中心2005年11月屋顶式风冷冷热风机组竞争性谈判公告

　　同一品牌同一型号产品只能由一家供应商参加。如果有多家代理商参加同一品牌同一型号产品投标的，应当作为一个供应商计算。确定资格证明文件齐全、价格较低者为有效供应商。

　　——浙江省义乌市政府采购中心2005年9月空气调节设备协议供货采购公告

　　投标人如为代理商，则须提供制造商对本项目的“产品代理销售授权书”，同一品牌同一型号只允许有一家代理商，否则作废标处理。

　　——湖南省湘潭市2005年12月第二人民医院医疗设备采购竞争性谈判公告

　　合格的投标人必须是下列货物（指空调设备）的最终制造厂家，或者是由最终制造厂家书面授权参与本项目投标的指定代理商。如果制造厂家自己参加投标，则该制造厂家不得再授权代理商参加投标；如果制造厂家自己不参加投标，则该制造厂家只能授权惟一一家代理商参加投标。若同一品牌设备出现两家以上授权代理商，以先到为准。

　　——上海市青浦区政府采购中心2004年12月中央空调设备招标公告

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　　多家代理商代理一家制造商的产品参加投标并不鲜见。在招标公告或招标文件中，我们常常会看到有关此种情况投标的“明确规定”。但大多“明确规定”均自成一“派”，不尽相同，各有各的“实际情况”。

　　《政府采购法》第三十六条第一款规定：符合专业条件的供应商或者对招标文件做实质响应的供应商不足三家的应予废标。业内人说“符合三家要求”是个死规定，因此，当“多家代理商代理一家制造商的产品参加投标”时，这个“数”怎么算，便大有讲究。但从现行的政府采购法律法规中，显然找不到针对这一情况的具体规定。

　　“38号”如何定

　　2003年，《政府采购法》实施后不久，财政部接到河北省财政厅《关于多家代理商代理一家制造商的产品参加投标如何计算供应商家数的请示》（冀财采[2003]9号）的函。

　　河北省财政厅政府采购办副主任韩孟玉介绍，《政府采购法》实施后不久，他们注意到“同一品牌的多家代理商出现在同一招标中不利于公平竞争”。韩孟玉举例说，如果投标的5家供应商中，两家代理A品牌，两家代理C品牌，只有一家代理B品牌，在这种情况下，同一品牌的代理商之间就有可能“串标”。但是如果贸然按品牌计算供应商数，由于缺乏法律依据，极可能引发同一品牌多家代理们的质疑。于是，河北省财政厅及时向财政部请示。

　　2003年4月14日，财政部在给河北省财政厅的复函（中华人民共和国财政部办公厅财办库［2003］38号）中写到：

　　根据国际惯例以及《政府采购法》的立法精神，公开竞争是政府采购的基石。政府采购的竞争是指符合采购人采购需求的不同品牌或者不同生产制造商之间的竞争，原则上同一品牌同一型号产品只能有一家投标人，但应当在招标文件中对此作出明确规定。如中央单位2002年实行的计算机、打印机和复印机协议供货制度，在招标文件中明确规定，只允许投标产品的生产制造商总部参加投标，或者由生产制造商总部全权委托一家代理商参加。否则，作无效标处理。

　　《政府采购法》实施后，为了避免同一品牌同一型号产品出现多个投标人的现象，应当在招标文件中明确规定，同一品牌同一型号产品只能由一家供应商参加。如果有多家代理商参加同一品牌同一型号产品投标的，应当作为一个供应商计算。公开招标以外采购方式以及政府采购服务和工程，也按此方法计算供应商家数。

　　此外，财政部在给河北省复函的同时，也抄送了党中央有关部门办公厅（室）、国务院各部委、各直属机构办公厅（室）、全国人大常委会办公厅、全国政协办公厅、高法院、高检院、各人民团体办公厅（室）、各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅（局）、新疆生产建设兵团财务局。

　　现实又如何

　　但值得一提的是，记者在采访调查中发现，各地对“38号文件”的执行情况并不相同，看法也不一致。有些地方对文件规定非常认可，严格执行；有些地方却认为其规定不适合当地实际，没有执行；还有些地方则是变通而行。即便是依照文件执行的地方，在具体操作上也有一定差异。比如说，有些地方把“同一品牌的多家代理商作为一家计算”时，是以“先到为准”，谁先到谁参加竞标，而有些地方则以报价高低为标准，“价格较低者为有效供应商”。但这两种操作都存在着不确定因素，“先到为准”中的“先到”究竟指投标文件的投标时间，还是指开标现场投标人的到场时间？“先到”能说明什么？以此决定竞标资格其科学性何在？“价格较低者为有效供应商”的做法似乎体现了政府采购对较低价格的追求，但如果评标过程中发现“价格较低者”的投标恰恰为无效投标时，该品牌将无缘此次竞标，是否公平？甚至有可能因此使此次招标“不足三家”，导致废标，是否“合算”？……

　　专家怎么说

　　38号文件的出台，解除了河北省当时的困扰，但是各地的执行却存在很大的差异。那么，以复函形式出现的文件其法律效力究竟如何？各地该如何对待？

　　南开大学法学院教授何红锋认为，38号文件只是一个指导性的文件，从法律上讲，并没有强制力。但是，它代表了财政部对“多家代理商代理一家制造商的产品参加投标如何计算供应商家数”这一问题的理解。因此，他认为不仅是河北省，全国都应当执行这一文件。其理由是，如果因为这一问题发生不同的看法，有人投诉到财政部或者向财政部提出行政复议请求，财政部会按照38号文件的意思做出处理。当然，如果财政部处理后，当事人仍然不服，提起诉讼，法院是否会按照38号文件进行处理，则存在不确定性（虽然这样处理的可能性很大），这是该文件没有强制执行力的表现。但何红锋认为全国各级财政部门应当按照此规定操作。

　　而另一位不愿意透露姓名的学者则从38号文件的合理性上做了分析，他认为，同一品牌的多家代理商不应该被允许参与同一次政府采购的竞争，因为无论是《招标投标法》，还是《政府采购法》，规定“参加投标的供应商不得少于三家”都是为了达到充分竞争的目的。虽然法律没有对厂商和代理商间的法律关系进行界定，也没有对“多家代理商代理一家制造商的产品参加投标”做出禁止性规定，但众所周知，这一现象从某种程度上说，是“指定品牌”现象的“副产品”。采购人指定品牌后，厂商为了满足法律规定的“不少于三家”的条件，常常通过全国各地的代理商或某一地区的多家代理商同时参加投标。这样的“竞争”能说是真正的竞争吗？而38号文件的出台，则恰恰避免了虚假竞争，该专家认为严格执行利于政府采购的健康发展。但是毕竟文件没有强制力，所以希望能出台相关的法律法规加以规范。

　　“这样”执行 要理由吗

　　收到财政部的复函（38号文件）后，河北省的招标文件中便多了“同一品牌同一型号产品只能由一家供应商参加”之规定，要求“生产商、制造商直接投标，或授权给惟一代理商”，以期实现厂家之间的竞争、品牌之间的竞争，真正能够“货比三家”，采购到“物美价廉”的产品，更好地满足采购人的需求。河北省财政厅政府采购办公室副主任韩孟玉认为，只有这样，才能达到充分竞争的目的。他说：“38号文件的出台，是对政府采购法律法规的有益补充。”

　　赞同而“行”

　　除了河北省，其他不少地方也都对38号文件精神非常认同，并把它实实在在地落实到了具体的操作中。如四川省政府采购中心主任向东就认为，公平竞争是建立在品牌之间的竞争，38号文件的出台很必要。也正是这样，他们每次制作标书时都明确规定“同一品牌货物只允许一名投标人参加本次投标”。与四川省政府采购中心的规定稍有差异，江西省政府采购中心则在招标文件中特别说明“同一品牌同一型号的产品参与都算一家”。江西省政府采购中心主任刘志国说：“多了这样的规定后，我们的采购更加公正了。”

　　还有一些省市对38号文件更支持有加，不仅在招标文件中明确规定，而且将38号文件精神写进了地方性相关法规，以法规形式加大了文件精神执行的强制性。如广东省就在其《政府采购公开招标采购方式实施规程》第八条中明确了“……同一品牌的产品可有多家代理商参与竞争，但只作为一个供应商计算。”在其《政府采购非公开招标采购方式实施规程》中也做了相应的规定。无独有偶，湖南省也于2005年7月8日在《湖南省财政厅关于规范政府采购非公开招标采购方式有关事项的通知》中对同一品牌的多家代理商作了一个特别的“注”：本通知所指三家以上供应商是按照财办库[2003]38号文件规定的统计口径，即“如果有多家代理商参加同一品牌同一型号产品投标的，应当作为一个供应商计算”。

　　知难而“行”

　　但在具体的实践中，也出现了不一样的情形。一些地方虽然按这个文件执行了，却有着不一样的看法。38号文件出台后不久，上海市财政局便向各区县下发了《关于转发财政部办公厅〈关于多家代理商代理一家制造商的产品参加投标如何计算供应商家数的的复函〉的通知》，通知要求各有关单位在政府采购项目实际操作过程中按文件规定的计算方法执行。在具体的采购中，他们也在避免同一品牌多家代理商前来竞争。上海市金山区政府采购中心主任吴志明介绍：“我们只允许不同品牌之间前来竞争，因为同一品牌的商品出厂价一般都既定，如果出现在同一招标过程中，会影响招标的公正性。”

　　不过，吴志明也说，该文件在某些时候执行起来是有困难的，有些品牌如摄影器材，品种本来就少，如果同一品牌多家代理商参与，按一家计算，就会因投标人数不足而导致流标。另一位一线操作者也持同样的观点，认为38号文件的出台是好意，但操作起来会存在一定问题，“如果根据标的情况来决定会更好”。像台式电脑采购，选择机会多，只允许品牌竞争，确实可以更好地实现采购目的，但如汽车采购，要想按38号文件执行就比较难了。

　　该如何“行”

　　认可也好，赞同也罢，这些地方都对38号文件做出了实质性的响应。可执行中，如果同一品牌有多家代理商都想参加又该怎么办？

　　四川省政府采购中心主任向东认为，如果是因为建立在品牌基础上的竞争而使得投标的个数达不到政府采购法“3家以上”之规定的，就予以废标。“没什么，该废就废。无论如何，公开、公平、公正总得保证。”

　　对于多家代理商都想参加投标的情况，江西省政府采购中心是以报价来决定由谁参加。江西省政府采购中心主任刘志国介绍：“比如联想代理商，如果要参与政府采购投标，必须拿到惟一的授权书。如果出现了两个或两个以上同一品牌同一型号的代理商时，哪个报价最低，就让哪家参与竞标。”

　　另外一些地方针对这种情况则采取了不一样的手段：谁先到就谁参加。上海市青浦区在招标公告中就有类似的规定“若同一品牌出现两家以上授权代理商，以先到为准。”

　　这两种解决具体问题的方法是否合理、公平性何在都有待商榷，但是具体该怎么操作，并没有法律法规做依据，也没有指导性的文件。因此，各地无奈之下，只能采取自己的措施。

　　不“这样”执行 有理由

　　虽然有很多采购中心对同一品牌多家代理商参与投标进行了限制性规定，但是笔者在采访中也发现，不少地方并没有对此做出限制。当然，他们都有各自的理由。

　　若限定采购难实现

　　记者在采访中发现，内蒙古自治区是按实际参与投标的家数进行计算的，因为如果只能是品牌之间的竞争，投标的供应商就很可能达不到法定的数量。内蒙古自治区政府采购中心主任刘恒斌说：“在医疗设备的采购中更是如此，原本参加的供应商就少，如果再限定在品牌的竞争上，采购就难以实现。”刘恒斌指出，尤其在采购人一定要指定品牌，集采机构无奈执行时，只能按实际的代理商数进行计算。不过，在吴志明看来，如果采购人指定了品牌，竞争仅局限于同一品牌的不同代理商之间，生产商就会把出厂价格定得很高以及采取一些别的不利于购买方的举措，其弊端是非常明显的。这种形式上的货比三家在大多数情况下，还不如与生产商直接谈判所能获取的价格和售后服务更优。

　　福建省政府采购中心也遇到了类似的困难。更为尴尬的是，福建省还在2005年1月出台《关于进一步规范省级政府采购工作的通知》时，也对“同一品牌多家代理商参与投标”作了限制性规定———“由于特殊技术指标等原因确有品牌要求的，应报三个以上同档次的品牌。如因不同档次品牌而造成招标过程中供应商少于三家的（多家供应商提供同一品牌的视同一家），应重新报送品牌，并重新进行招标。”然而，地方性文件的再次强调还是没在操作中产生作用。

　　福建省政府采购中心主任薛寿唐接受记者采访时说，福建“一年一招”的定点采购，就是按38号文件执行的。他认为这种情形按该文件执行还存在合理性，但在一般情况下，如果按这个文件去操作，就会造成参与投标的个数不够，毕竟地区之间存在很大的差异。省级城市、发达地区或者中央国家机关政府采购中心可以吸引更多的供应商，该文件实行起来，困难不大，但是相对落后的地方实行起来是有很大困难的。特别是到了地市或者县区，按这个文件去做，根本就无法操作。

　　质量之外还有竞争

　　按薛寿唐的观点，38号文件“没有通用性”，实际操作中还应“具体问题具体分析”，“一刀切”对供应商也不公平。理由是在我国目前没有分级制度的情况下，“完全平等地对待所有供应商可能恰恰意味着不公平”，毕竟每个品牌的市场价本身就存在差异。薛寿唐比喻说：“这就犹如在没有学历的限制下，让小学生、大学生平等地参加公务员考试一样，其实，惟一的这次考试并不能说明什么，小学生和大学生投资差距很大，知识结构也不一样，怎能用一次考试决定公务员的取舍，怎么能把他们放在一个平台上对待？”薛寿唐建议建立品牌加分制，就是不同的品牌参与竞争，信誉度好的品牌应该考虑一定的加分。“只允许品牌间竞争是不公平，相同品牌的不同代理商之间，除了质量、技术之外，还有售后服务方面的竞争。” 他认为，在服务类和工程类的招标中可以适用这个规定，工程类采购，在材料、技术相同的情况下，业主可以根据图纸让建筑商按自己的要求去建设即可。服务类和工程类的采购没有品牌上的竞争。而货物是紧紧和品牌结合在一起的，抛开品牌去谈价格是不公平的。如果不讲质量、不讲品牌，只讲价格便宜，如果买到的是劣质商品，能说是满足了政府采购的需求吗？所以应该根据矛盾的特殊性，根据品牌做出差异性对待。

　　安徽省淮北市政府采购管理中心主任张力和河北省承德市政府采购中心主任李力也持“质量之外还有竞争”的观点。张力认为，同一品牌之间，价格和服务等方面有时也会存在差异，应该允许他们参与竞争。因此，淮北市政府采购管理中心的做法是：只要有代理权即可参与投标。李力说：“如果同一品牌的代理商有了排他性、惟一性，就降低了竞争，会影响采购结果。”

　　同品牌竞争易比较

　　山东省威海政府采购中心副主任张恩福在接受采访时说：“因为地市偏远，我们这里很少出现同一品牌多家代理商参与竞标的情况。”但是他也对同一品牌多家代理商参与竞争发表了自己的看法：不同品牌的供应商竞争，由于产品不一样，不好比较，采购起来就比较难；可是如果是同一品牌的多家代理商前来竞争，产品一样、售后服务一样的情况下，就可以从价格方面比较，这样更利于买到价廉的产品。“我个人是非常赞同同一品牌多家代理商参与竞争的。”

　　真正的竞争呼唤强制性“规矩”

　　“没有最好，只有更好”。政府采购的法律法规也一样，需要在实践中不断补充和完善。

　　政府采购在我国推行的时间本来就不长，《政府采购法》的颁布和实行更是近几年的事。因此，在实践中，遭遇法律空白是难免的。“同一品牌多家代理商能否参与同一次政府采购”在现行法律法规中就找不到相应依据。《政府采购法》只是明确规定了“符合专业条件的供应商或者对招标文件做实质响应的供应商不足三家的应予废标” ，并没有明确厂商和代理商之间的法律关系，而在现行采购中，采购人“指定品牌”或“变相指定”品牌却是不争的事实，于是厂商为了不违反法律对参与投标之“3家以上”的规定，通过全国各地的代理商或某一地区的多家代理商同时参加投标。这样一来，表面看，一个采购项目有多个竞争者，似乎符合法律的规定，但却违反了《政府采购法》公平竞争的原则。这种情况下的竞争，往往非常“平静”，毕竟落标供应商大多是陪标者，当然不会对中标供应商提出任何质疑。

　　“38号” 文件的执行，或许可以避免这种虚假竞争的上演。然而，有些地方却认为这个文件没有通用性而不予执行，已执行的一些地方在操作时也发现了亟待完善之处，如：同一品牌多家供应商参与投标按一家计算，究竟如何计算？而且这只是一个指导性的文件，没有强制力，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，各地自行其是也不会有什么法律后果。正是这样，给了各地回旋的余地，这就难免同一品牌多家代理商参与政府采购的弊端。因此，要充分竞争，要阳光交易，还需出台更具操作性的相关法律法规来进一步的规范。

　　作者： 万玉涛  来源： 政府采购信息网

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一般招标文件中可以规定要求代理商投标的时候有制造商的唯一授权。