陈川生 关于《招标投标法实施条例》颁布和实施的思考【转贴】

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关于《招标投标法实施条例》颁布和实施的思考

山西招投标网 发布日期：12-01-18　

关于《招标投标法实施条例》颁布和实施的思考

山西省招标投标协会顾问、专家委员会主任委员  陈川生

《招标投标法实施条例》终于于2011年12月20日由国务院总理温家宝签署国务院令公布。《实施条例》的出台千呼万唤、步履瞒珊是由于《招标投标法》本身的法律属性和招标投标活动的特殊性决定的。

一、《招标投标法实施条例》（以下简称《实施条例》）立法过程缓慢的原因

在我国立法中很少有这种现象，在法律颁布并实施12年之后，其实施细则即《实施条例》才瞒珊出台。在没有实施细则的情况下，原则性很强的法律在规范其法律约束对象时必然呈现出法律责任多样性从而影响其法律严肃性，并最终影响其立法目的的实现。然而，《招标投标法》及其法规的立法过程就是这样。之所以出现这种情况，首先是由于《招标投标法》本身的法律属性决定的。

《招标投标法》第一条规定了该法的立法宗旨:“为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法。”这种以社会（公共）利益为本位，站在社会本位的高度追求对国家、经济和社会的平衡协调属于经济法的范畴。经济法是任意性规范与强行性规范的统一体，属于公法范畴；同时，《招标投标法》对招标投标活动规范的目的就是通过一种特殊的缔约形式签订一个民事合同，民事合同又属于私法范畴。因此，《招标投标法》其本身具有“公法”和“私法”两重法律关系。《招标投标法》就是受经济管制的民事合同缔约过程的程序法。

经济法价值理念的基础，在于公法、私法在深层次上的相互渗透和交融。这种交融和渗透本身必然会给立法造成难于决断和取舍的复杂性。经济法重点在于平衡协调权力、责任的统一、维护公平竞争；民法重点在于规范当事人的权利、义务的统一，维护当事人的合法权益。这样，政府有关方面的权利和责任，当事人之间的权利和义务的调整就极其复杂。需要司法实践和时间去不断摸索完善总结；

其次，这种缓慢的立法过程也是由于招标投标活动所涉及领域的广泛性、复杂性以及执法部门的分散性决定的。

招标投标活动所涉及领域的极其广泛和复杂，在这样一个范围的法律框架下，工业信息、建筑、交通、铁路、航空、水利、农业、国土资源等经济部门采购标的的多样性、复杂性和招标投标程序的统一性的兼容规范就非常困难。另一方面，由于国家现行经济管理体制的约束，《招标投标法》的执法部门有九家，俗称“九龙治水”。显然，由于部门、行业不同，对同一问题的视角也不同，国家利益、部门利益和行业利益有时交织在一起使立法部门同样难以识别和决断，这些同样需要司法实践和时间作出答案，所以，《实施条例》立法过程的漫长就成了必然。

目前，招标投标活动在取得显著成效的同时，也出现了严重的问题并到了非必须解决的时候了。对于招标投标活动中出现的问题必须综合治理。因为招标投标活动收益的最大化得益于以下条件。

二、招标投标活动收益最大化的条件

凡是从事招标代理工作的采购人员都知道，在招标投标活动中，只要招标人行为公正，本次招标项目的成功就有了基本保证，如果招标文件编的好，专家聘请的好，即游戏规则公平、科学，评标专家公正、专业，该次招标就会取得圆满成功。但这些条件属于微观层次的考量；从宏观层面看，招标投标活动收益的最大化则有赖于公认的道德规范、公正的法律约束和公平有序的市场秩序三项条件的限制，招标投标收益包括质量、工期、投资的成果大小如图一所示的体积。即招标收益是X、Y、Z 三者的函数。从道德层面考量，由于多种原因，同十年前相比，我国公认的道德体系近年来受到严重破坏，在路边救助老人可能被认定为肇事者，从此，人们对需要救助者漠视旁观。公务员从事了本职工作，相关人则认为必须酬谢，公务人员收到礼金也心安理得。由于个人预期寻租的存在，某些承担社会服务的政府部门执法公司化，在行政执法中部门利益优先。相当一些领域的执法监督和金钱挂钩。如公路执法只要交钱就可超载；在评标中，只要多一点评审费，评标专家就可以违心评标等等，当社会服务都和金钱挂钩之后，任何监督都显得苍白无力。当这些行为成为社会公开的潜规则后，任何法律法规的约束都可能达不到预期目标。

从市场秩序考量，经济体制改革还需要继续深化，出于对“维持稳定”的需要，国有企业社会化的现象不仅没有好转，有些方面反而强化了集团社会化职能。在一些几万、几十万人的企业集团中，工程建设项目的招标、物资采购招标等都不可避免的在集团系统内部自行采购，有些属于必须招标的项目或虚假招标，或规避招标；在工程建设领域，一些地方为追求GDP，要求包工队垫资施工，完工后无钱支付工程费用，造成农民工靠国务院总理出面讨薪的“中国现象”。在施工队伍中资质挂靠、违规招投标标的违法成本很低，各种山寨版产品盛行得不到查处，社会诚信严重缺失。有能力获得项目的权贵者多次转包工程，如吉林高铁某标段由厨师承包高铁桥墩建设并在混凝土中掺加了大量劣质煤渣，此消息经媒体报道全国哗然。在这样一个市场秩序中，招投标活动的收益包括质量、工期、投资等必然受到极大的限制。

在法律制度方面，在目前社会道德环境和同体监督的条件下，招投标监督执法形式多于效果，事前监督越位、事中监督错位、事后监督缺位的现象比较普遍。如在开标环节，执法部门云集，行政监督部门、纪律检查部门、招标人各有关部门等都愿意参加，因为在一些地方给监督人员发放和评标专家等额的咨询费是公开的秘密。一些监标人员，一年的灰色收入是其合法工资收入的几倍，其监督效果可想而知，笔者至今也没有看到在开标阶段发现招投标严重违法并进行查处的案例报道。于此同时，监督异化和监督不作为同时存在，如在一些地方在出现“水霸”“电霸”的同时出现了“标霸”，越权行政寻租敛财成为个别地方招标的潜规则，而大量工程建设项目超预算没有追究其法人责任，只买贵的不买对的，越招越贵使公众开始质疑招标采购制度的公信力并危及到政府的公信力。

另一方面，招投标法律制度本身的一些环节还需要完善，如评标制度。评标委员会提交的评标报告具有法律约束力，但不能承担相应的法人责任，集体负责的结果就是集体不负责。这样，工程建设项目成了唐僧肉就不足为奇。我在新加坡就此问题向该国采购部门咨询，国际同行对此一头雾水，难以理解。

上述问题，有些是全国性的，需要通过政治体制改革和继续深化经济体制改革逐步纠正和改善，有些是局部性的属于个别案例，个别案例的纠正相对容易。在招标投标行业，国务院本次制定的条例针对招投标市场存在的问题在法规层面采取了应对性措施，这种应对措施分为战略和战术两个层次。

纵观《实施条例》全文，其最大的特点就是针对性。在战略层次，主要是建立了招标师职业资格制度、招标投标信用制度和电子招标制度；在战术层次主要是对招标投标程序特别是资格审查、评标和投诉程序做了重要的补充、完善和细化，包括对违法行为的认定和法律责任。

本文仅对战略层次的问题展开讨论。

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三、建立招标师职业资格制度、招标投标信用制度和电子招标制度的战略意义

1．实行招标师职业资格制度是行业可持续发展的基础保障。《实施条例》第十二条规定“招标代理机构应当拥有一定数量的取得招标职业资格的专业人员。”笔者认为，这项措施是规范行业健康发展的基础。如何保持招标投标活动可持续发展，当事人是关键。虽然，对于招标结果起决定性作用的是招标人，但一般来讲，实现招标人意图的是招标代理机构的采购人员。任何法律法规、技术规范都是由人去执行的，如果项目招标人及其招标采购人员缺乏相应职业资格能力和责任的约束监督，必然造成很多项目单位招标发生失误失信、违约违规、甚至违法犯罪，并造成招标投标市场混乱无序现象始终难于遏制。因此，加大对从业人员个人资格的认证和管理，逐步弱化对单位资质的认定和要求是国际通行、行之有效的管理办法。应当说，招标师职业资格的建立对于遏制和缓解招投标市场存在的各种违规现象有重要作用。有关部门规划，原招标师职业水平考试仍然需要延续举办两年作为过渡。凡取得招标师职业水平证书的人员可以申请转换成为相应的招标投标职业资格。鉴于此，实行招标师职业资格制度将成为行业可持续发展的基础保障。

2．实行招标投标信用制度是行业可持续发展的重要监督保障。《实施条例》第七十九规定，“国家建立招标投标信用制度。有关行政监督部门应当依法公告对招标人、招标代理机构、投标人、评标委员会成员等当事人违法行为的行政处理决定。”在一些发达国家，政府对需要政府加强行政监督的领域通过强制性信息披露制度的手段通过社会监督实现社会目标。而信息披露的发布需要通过政府的公共服务平台权威发布，其中当事人信用是信息披露的重要内容。我国建立招标投标信用制度的宗旨是要通过建立完善市场信用信息体系，充分发挥社会公众对市场秩序和市场主体行为的监督作用，而社会监督的作用是整个监督体系的重要组成部分。该信用平台的信息范围包括招标投标主体经营范围、资格能力、资信状况、纳税记录、社会贡献记录、招标投标行为记录、完成业绩记录、违法违规和违约行为记录等；其信用制度的运行机制主要通过全国范围的网络、报刊等交易信息公共服务平台及时整合和公开，并在招标投标项目的资格审查、评标、中标、合同履行等环节以及其他发展机会中得以充分体现“守信则胜，失信则汰”的社会信用自律和监督机制。在招标投标活动中，行政监督、司法监督和社会监督构成完整的监督体系。其中信用制度是上述监督的基础，同时，信息披露作为社会监督的重要形式在监督体系中有重要作用。鉴于此，实行招标投标信用制度将成为行业可持续发展的重要监督保障。

3．实行电子招标投标制度是行业可持续发展的可靠技术保障。如果说，《实施条例》的颁布是我国招标投标法制建设的里程碑，其中建立电子招标投标制度则是招标投标活动技术发展的里程碑。《实施条例》第五条第二款规定“国家鼓励利用信息网络进行电子招标投标。”所谓电子招标，就是通过若干电子招标公共服务平台和若干公共交易平台通过互联网构成的系统进行电子招投标的活动。电子招标投标技术的应用有赖于互联网和软件技术的成熟和发展，有赖于相关法规如电子签名法等法律法规的颁布和实施。电子招标投标最大的优势就是由于数据电文的保密性、真实性、完整性和不可抵赖性等固有特性，使得招投标活动赖以健康发展的公开、公平、公正、诚实信用等原则得到最大程度的技术保证；为有关行政管理监督部门对工程建设项目的管理和有效监督提供了可靠平台，同时也对个别执法人员越权行政寻租敛财构筑了坚实的屏障。不言而喻，电子招投标能够得到广泛应用主要还是这种方式给招投标当事人带来的巨大经济效益和社会效益，从而得到政府的积极支持。鉴于此，实行电子招投标制度将成为行业可持续发展的可靠技术保障。需要说明的是，如果说《招标投标法》的颁布和实施催生了一大批招标代理机构并提供了广泛的发展空间，《实施条例》的颁布和实施将为市场创造一个全新的经济联合体——招标投标电子交易平台运营公司及其相应软件服务公司并得到广泛发展。当然，这种发展的竞争将是空前激烈的，随之相伴，招标代理公司的市场也会重新洗牌。

四、《实施条例》颁布后对招投标活动可持续发展的展望

毋庸置疑，《实施条例》的出台必将在规范招投标活动中发挥重要作用，表现在：

1．重建招标投标道德规范体系的催化剂。众所周知，整个社会道德的现状不可能由一部行政法规的出台而立即改善，但是条例的出台对引导社会道德的建立有重要的催化作用。如前所述，三项制度的建立从法制和技术两个方面引导招标投标当事人自觉遵守法规，守法获得利益违法受到惩处，从而养成习惯并上升到道德层面，形成守法光荣违法可耻的道德观，反过会来促进当事人提高守法履约的自觉性并形成良性循环。当然，这需要有漫长的过程、需要政治民主和社会的光明。

2．整顿招标投标市场的盾牌利剑。法律目的的实现有赖于公平的市场秩序，公平的市场秩序靠公认的社会道德规范和公正的法律约束来实现。在一个法制国家，行政部门必须依法行政，但是，《实施条例》出台前，招投标活动中出现的违法现象没有认定标准，执法部门又呈多元化，造成市场违法成本很低，助长了违法现象的蔓延，并在道德层面形成守法吃亏违法获利的负面影响，加速了道德体系的衰败和市场秩序的混乱。《实施条例》的出台为守法者提供了坚实的盾牌，对违法者无疑是坚韧的利剑，执法的公正对于招标投标活动综合治理有关键作用。

3．完善法律法规约束的自我规范。由于我国现行经济体制的约束和招标投标活动涉及的范围广泛，在中央政府《招标投标法》由多部门执法。但考虑到社会的发展和改革的深入，《实施条例》对地方政府建立统一的监督部门留有空间。《实施条例》在明确各行政部门执法权力的同时规定了相应的责任，从而防止在监督执法中滥用职权和不作为。由于执法中的违法行为对道德体系和市场秩序的破坏是空前的，因此，《实施条例》严格规定执法分工和禁止性规定，体现了行政部门的自我约束。同时法规相对于法律，制定完善了许多具体环节的操作性规定，辅之其他一些公共服务，如编制标准招标文本等，使招投标当事人提高了守法的自觉性和可操作性，监督部门有法可依、公证执法，从而使招投标活动的收益尽可能最大化。

《实施条例》是法律的细化、完善和补充。当然，它不可能解决法律本身存在的一些问题。同时，《实施条例》中的一些规定也不可避免的体现了本届政府经济管理的痕迹，即过多用行政手段干预市场经济秩序，如建立固定的招投标交易场所就是一例。在现在的政治环境下，很容易造成执法寻租等现象的发生。著名法制史学家哈罗德·J伯尔曼指出：“法律是习惯的一种派生物，一种根源于社会共同体的历史价值和规范的产物”。所以底层社会的参与、抗议、监督、博弈和对司法的制衡，对司法正义的形成有不可替代的作用。《招标投标法》及其法规的立法执法也是这样。

保存时间:2012/2/12
原标题:山西招投标网
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dzy5658

读了之后，觉得有收获，有一定的参考价值，多谢版主啊！

wlyjjh

巳拜读,有收益

hbzt

[s:125]

z_huang1109

分析得较全面，不愧是专家。
拜读了，谢谢总版主。

郭大路

高屋建瓴，有高度啊！

hetan719

认真拜读一下陈老师的大作！

zzj0102

　　拜读之后，收获良多。
　　对文中的许多观点有共同的认识，特别是对《招标投标法》具有经济法属性的判断，深为赞同。若不认同其经济法的属性，则很难解释《招标法》在宏观层面上对经济活动的协调和管理。
　　记得去年全国人大有份报告，把《招标法》纳入民法体系，让人诧异。