斗胆异议：李小林老师在深圳2月28日下午最后几分钟授课

bz黄河

李老师说权威解释，招标人收投标保证金，具体是开发票还是收据，主要看中标人拿投标保证金干什么，如果存银行，就用收据，去做生意付贷款利息，就开收据，这是税务局权威告诉他的。
我认为万万不能拿投标保证金去做生意，这是违反了《条例》第二十六条第三款“招标人不得挪用投标保证金。”
去做生意就是挪用，本身就违法了。

bz黄河

下面是我在我们当地系统刊物上的一个小文章

bz黄河

党政纪处分中挪用公款错误的认定

《中国共产党纪律处分条例》（以下简称《党纪处分条例》）第九十四条第一款规定，挪用公款错误是指“党和国家工作人员或者受委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者进行营利活动，或者超过三个月未还”的行为。
本错误的主体是党和国家工作人员或者受委托管理、经营国有财产的人员；本错误侵犯的客体是复杂客体，即同时侵犯了党和国家工作人员职务行为的廉洁性和公款的部分所有权（财产的所有权包括占有权、使用权、收益权和处分权，挪用公款暂时侵犯了公款所有权中的占有权、使用权和收益权）；主观方面表现为故意，并且具有非法挪用公款归个人使用的目的，日后准备归还；客观方面表现为行为人利用职务上的便利，挪用公款归个人使用。
挪用公款错误在实践中是一种比较常见的腐败行为，对他的认定非常重要。因为“纪律服从于法律”，所以挪用公款错误的认定经常参考《刑法》中“挪用公款罪”的认定。
一、挪用公款错误基本含义解读
（一）“党和国家工作人员或者受委托管理、经营国有财产的人员”的范围
1、“党和国家工作人员”的范围
党的工作人员，是指党的各级机关中除工勤人员以外的工作人员和党的基层组织中专职、兼职从事党内事务的党员。
国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论（<刑法>第九十三条第一款、第二款）。
实践中，国家各级权力机关、各级政协机关、各级司法机关、各级军事机关中从事公务的人员也是国家工作人员。
2、“受委托管理、经营国有财产的人员”的范围
农村党组织、社区党组织和村民委员会、社区居民委员会等基层组织中非国家人员受国家机关、国有单位的合法委托而从事以下工作中管理、经营国有财产的人员。
①党费、社保基金和救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫款物的管理；②社会捐助公益事业款物的管理；③国有土地的经营和管理；④土地征用补偿费的管理；⑤代征、代缴税款；⑥有关计划生育、户籍、征兵工作；⑦协助人民政府从事的其他行政管理工作；⑧依照党内法规从事党的纪检、组织（人事）、宣传等工作。
（二）“利用职务上的便利”的含义
所谓利用职务上的便利，是指行为人利用自己主管、管理、经手公款的职权或者职务的便利条件。这既包括行为人直接经手、管理公款的便利条件，也包括行为人因其职务关系而具有的调拨、支配、使用公款的便利条件。
（三）“挪用公款归个人使用”的含义
1、“挪用公款归个人使用”中“公款”的含义
这里的公款作广义解释，包括货币、有价证券和特定款物。
①国家和集体所有的货币资金，也包括由国家和集体管理、使用、运输、汇兑与储存过程中的私人所有的货币。②根据《党纪处分条例》第九十四条第二款规定，挪用党费、社保基金和救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫款物归个人使用的，要按挪用公款从重处分，因此特定的公物可以成为挪用公款的对象。③汇票、本票、支票、股票、债券等有价证券，是公款的特殊形式。国家工作人员利用职务上的便利，挪用公有或本单位的国库券的行为以挪用公款论。（高检发释字〔1997〕５号）
2、“挪用公款归个人使用”中“归个人使用”的含义
①将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的； ②以个人名义将公款供其他单位使用的； ③个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。（2002年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过对《刑法》第三百八十四条第一款的解释）
（四）“进行非法活动”的含义
一般认为，“非法活动”泛指一切违反法律、法规（包括犯罪）的行为。可以将非法活动分为三类：①营利性非法活动，即挪用公款直接用于非法的营利活动以获取利润的行为，如走私、赌博、毒品犯罪、制作、贩卖黄色书刊、淫秽物品、合同诈骗、非法经营等；②非营利性非法活动，即挪用公款用于满足非法的私欲。如嫖娼、吸毒等，现实生活中，常发生挪用公款包养情妇、供“二奶”挥霍等现象，这种情形应当认定为挪用公款进行非法活动，因为挪用人为追求奢侈糜烂的生活，挪用公款以满足自己的私欲，其行为已超出了自己或他人合法生活的范围；③补救性非法活动，即挪用公款用于清偿非法活动所负的债务，又可以称之为消极的非法活动。如：挪用公款偿还赌债，偿还吸毒所负的债务，甚至挪用公款支付“二奶”及其非婚生子女的扶养费用等所谓的“风流债”等。
（五） “营利活动”的含义
挪用公款错误中的“营利活动”的可界定为：一切将挪用的公款投入到合法活动，意图获取利益的行为，包括生产性活动、经营性活动或其他融资性质的营利活动等。《词典》对“营利”解释为谋取利益，营利概念只反映了行为人追求利润的目的和行为，并不涉及其结果是否最终盈利。营利活动所获得孳息，应当追缴，但不计入挪用公款的数额。
最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（二）项“挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动”。（六） “超过三个月未还”的含义
是指用于非法活动和营利性活动以外的其他个人用途的情形。比如，用于买房、看病、购买家具、旅游、办理婚丧等。“超过三个月未还”，是指挪用之日起三个月内没有归还挪用款项。这里包括案发时（被司法机关、主管部门或者有关机关发现时）尚未归还挪用款项并且时间已经超过三个月，在发案时已经归还，但归还时已经超过三个月这样两种情况。对于三个月期限，应从开始挪用之日起到全部归还的日期计算。如果是数次挪用，可以累积时间，累计时间超过三个月的，也可以认为是三个月未还。
如果行为人挪用公款归个人使用时间不超过三个月，不构成本错误。但是根据《党纪处分条例》第九十四条第三款的规定，挪用公款归个人使用时间不足三个月，但数额较大的，应定为本错误。
二、挪用公款错误的补充说明
(一)单位决定将公款给个人使用行为的认定
经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚。上述行为致使单位遭受重大损失，构成其他犯罪的，依照刑法的有关规定对责任人员定罪处罚。（全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要）
(二)挪用公款供其他单位使用行为的认定
根据全国人大常委会《关于（中华人民共和国刑法）第三百八十四条第一款的解释》的规定，“以个人名义将公款供其他单位使用的”、“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用谋取个人利益的”，属于挪用公款“归个人使用”、在实践中，对于将公款供其他单位使用的，认定是否属于“以个人名义”，不能只看形式，要从实质上把握。对于行为人逃避财务监管，或者与使用人约定以个人名义进行，或者借款、还款都以个人名义进行，将公款给其他单位使用的，应认定为“以个人名义”。“个人决定”既包括行为人在职权范围内决定，也包括超越职权范围决定。“谋取个人利益”，既包括行为人与使用人事先约定谋取个人利益实际尚未获取的情况，也包括虽未事先约定但实际已获取了个人利益的情况、其中的“个人利益”，既包括不正当利益，也包括正当利益；既包括财产性利益，也包括非财产性利益，但这种非财产性利益应当是具体的实际利益，如升学、就业等。（全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要）
(三)国有单位领导向其主管的具有法人资格的下级单位借公款归个人使用的认定
国有单位领导利用职务上的便利指令具有法人资格的下级单位将公款供个人使用的，属于挪用公款行为，构成犯罪的，应以挪用公款罪定罪处罚。（全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要）
(四)挪用有价证券、金融凭证用于质押行为性质的认定
挪用金融凭证、有价证券用于质押，使公款处于风险之中，与挪用公款为他人提供担保没有实质的区别．符合刑法关于挪用公款罪规定的，以挪用公款罪定罪处罚挪用公款数额以实际或者可能承担的风险数额认定。（全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要）
(五)挪用公款归还个人欠款行为性质的认定
挪用公款归还个人欠款的，应当根据产生欠款的原因分别认定属于挪用公款的何种情形。归还个人进行非法活动或者进行营利活动产生的欠款，应当认定为挪用公款进行非法活动或者进行营利活动。（全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要）
(六)挪用公款用于注册公司、企业行为性质的认定
申报注册资本是为进行生产经营活动作准备，属于成立公司、企业进行营利活动的组成部分。因此，挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的，应当认定为挪用公款进行营利活动。（全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要）
（七）“挪而未用”怎么定性
例如：某行政机关财务科张某为购买住房急需用钱，便将本单位公款20万元私自挪出，因没有找到合适的房子，该款一直放在家中，三个月后，张某将公款归还了单位。对张某“挪而未用”的行为如何定性呢？
国家工作人员，利用职务上的便利已经将公款从单位挪出，既未归还，又未使用的情况在实践中大量存在且造成一定程度的社会危害。只有正确理解挪而未用时持有公款状态的性质，才能准确定性。
①从侵犯客体方面来讲，认定张某行为关键并不在于其是否实际使用了该公款，而在于公款的所有权中的使用权、受益权和占有权是否受到了侵犯。张某将公款挪出单位后，虽然没有实际使用，但是该公款已经脱离了单位的实际控制，单位对该公款的占有权、受益权和使用权实际上已经受到了侵犯。②正确认定张某持有公款行为的性质，应当从挪用公款的“挪”和“用”相互关系中具体分析。“挪”和“用”二者之间存在有主次之分，其中“挪”是主行为，“用”是从行为。因为公款被挪出单位后，对公款的所有者而言，该公款已经被张某使用，“挪”本身已经包含有归个人使用的内容，此时公款处于张某的实际控制之下，单位根本就没有实际使用的可能；对张某而言，将公款从单位挪出后，实际上已经占有、支配了该公款，其对公款的使用行为已经完成，所存在的差异只是是否按照自己原有的目的和预订的用途进行使用而已。即使张某没有按照原来的目的和预订的用途使用公款，其挪后的“持有”状态本身就是使用的一种方式。③挪出公款以后，张某虽然没有按照预定用途使用该公款，但是其“一直持有”这种使用方法已经属于挪用公款归个人使用。
挪用公款后尚未投入实际使用的，只要同时具备“数额较大”和“超过三个月未还”的构成要件，应当认定为挪用公款罪，但可以酌情从轻处罚。（全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要）
综上所述，这种“挪而未用”的情况应当认定为挪用公款错误。
（八）多次挪用公款的认定
多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。（最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释）
（九）挪用公款中的多个违纪行为和共同违纪的认定
因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚；挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚；挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。（最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释）
党政纪处分中，应当参照上述规定认定。
（十）通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务后，又利用职务上的便利挪用本单位资金的行为如何定性
通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务后，又利用职务上的便利挪用本单位资金，构成犯罪的，应当以伪造国家机关公文、证件罪和挪用公款罪追究刑事责任，实行数罪并罚。（法研〔2004〕38号）
党政纪处分中，应当参照上述规定认定。
（十一）挪用非特定公物案件如何处理的问题
2000年3月6日由最高人民检察院第九届检察委员会第五十七次会议通过的《最高人民检察院关于国家工作人员挪用非特定公物能否定罪的请示的批复》中答复山东省鲁检发研字〔1999〕第3号《关于国家工作人员挪用非特定公物能否定罪的请示》时指出，“经研究认为，刑法第三百八十四条规定的挪用公款罪中未包括挪用非特定公物归个人使用的行为，对该行为不以挪用公款罪论处。如构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定定罪处罚。”
“挪用公物”党政纪中按“占用公物错误”处分，《党纪处分条例》第七十三条规定“占用公物错误”，是指“利用职务上的便利，占用公物归个人使用，时间超过六个月，情节较重的，占用公物进行营利活动或者非法活动的”的行为。
三、挪用公款错误与合法借贷公款、借用公款错误、贪污错误、挪用资金错误、挪用专项资金错误以及挪用公款罪的区别
（一）挪用公款与合法借贷公款的区别
所谓借贷公款，是指单位负责人或经管财务人员，批准、决定将公款借贷给个人使用的行为。借贷，实际上就是放贷，是一种金融信贷行为。区分挪用公款与合法借贷公款的界限应把握以下几点：
①挪用公款错误是行为人利用职务上的便利条件实施的；而借贷公款则不是利用职务上的便利，而是经过债权人与债务人双方同意进行的。②挪用公款错误一般是行为人采用隐瞒或欺骗的手段，使公款所有者不明公款被非法动用的真相；而借贷是根据正当的理由或用途，经申请或协商取得了单位的同意。③挪用公款错误的行为多数没有任何手续，合法借贷一般都经过合法程序批准，并履行了合法手续，立具借贷文书，公款的使用人与单位之间建立起了合法的借贷关系，有的甚至还是经集体研究决定的。
挪用与借用理论上很好区分，但实践中的情况往往错综复杂、是非难分。如有的挪用人事先伪造借款手续，有的骗取合法批准手续，有的在挪用的同时，留下自开的“欠据”、“借条”，证明自己的行为并非意图侵吞国家财产，以防备上级或有关部门检查和日后为自己开脱，需要办案人员察微析疑，明辨是非。
（二）挪用公款错误与借用公款错误的区别
《党纪处分条例》第一百一十六条规定：借用公款错误是指个人借用公款超出六个月不还，或个人借用公款进行营利活动，或个人借用公款进行非法活动的行为，是违反财经纪律行为。本错误主观上是直接故意，并具有无偿使用公款的目的，侵犯的客体是国家财务管理制度。本错误与挪用公款错误的重要区别是，“借用”是经合法批准的，不是利用职务上的便利。
如果借用公款不超过六个月就归还；或者虽然超过六个月，但情节较轻；或者确因生活困难无力归还的不构成本错误。个人借用公款进行非法活动或营利性活动，不论时间长短都构成本错误。
①党和国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员中的共产党员，利用职务上的便利，以借用、使用等名义占用公物，时间超过六个月，价额不满二千元的，给予警告处分，其中情节轻微的，可免予处分；价额在二千元以上不满五千元的，给予严重警告或撤销党内职务处分；价额在五千元以上不满一万元的，给予撤销党内职务或留党察看处分；价额在一万元以上的，给予留党察看处分，情节严重的，给予开除党籍处分。②借用公款进行营利活动，借款数额不满五千元的，给予警告或严重警告处分，其中情节轻微的，可免予处分；数额在五千元以上的，给予撤销党内职务或留党察看处分。③借用公款进行非法活动，借款数额不满一千元的，给予警告或严重警告处分，其中情节轻微的，可免予处分；数额在一千元以上不满三千元的，给予严重警告或撤销党内职务处分；数额在三千元以上不满五千元的，给予留党察看或开除党籍处分；数额在五千元以上的，给予开除党籍处分。（<中共中央纪律检查委员会关于共产党员在经济方面违法违纪党纪处分的若干规定（试行）>）
（三）挪用公款错误与贪污错误的区别
两者的共同点是：主体都是党和国家工作人员或者受委托管理、经营国有财产的人员；主观上都是直接故意；客观上都是利用职务上的便利；侵犯的对象都是公款。两者主要区别是：
①侵犯的客体不同。挪用公款侵犯的客体是党和国家工作人员职务行为的廉洁性和公款的占有、使用、受益权；而贪污行为侵犯的客体是党和国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财物的所有权。②侵犯的对象范围不同。挪用公款侵犯的对象是公款和特定公物；而贪污侵犯的对象不仅是公款，还包括所有公物。③手段不同。挪用公款是采取违反财经制度，不经合法批准，擅自动用公款归个人使用的方法；而贪污则是采取侵吞、窃取、骗取等方法，将公共财物非法占为己有。④违纪的目的不同。挪用公款只具有非法暂时使用公款的目的；而贪污则是具有非法永久占有公共财物的目的。
在实践中，按照主客观相一致的原则，具有以下情形之一的可以认定行为人挪用公款转化为贪污：
①根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定行为人“携带挪用的公款潜逃的”，对其携带挪用的公款部分，以贪污罪定罪处罚。
②行为人挪用公款后采取虚假发票平帐、销毁有关帐目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。
③行为人截取单位收入不入帐，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。
④有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的，应当以贪污罪定罪处罚。
（四）挪用公款错误与挪用资金错误的区别
《党纪处分条例》第九十九条规定挪用资金错误：是指企业（公司）或者其他单位中的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，超过三个月未还，或者进行营利活动，或者进行非法活动的行为。挪用公款错误与挪用资金错误的主要区别是：
①侵犯的客体不同。挪用资金错误侵犯的客体是本单位资金的占有权、使用权、受益权；而挪用公款错误侵犯的客体是公款的占有权、使用权、受益权。②侵犯的对象不同。挪用资金错误侵犯的对象是本单位的资金，既有公款，又有私款；挪用公款错误侵犯的对象仅限于公款。③主体不同。挪用资金错误的主体是公司、企业或者其他单位的非国家工作人员；而挪用公款错误的主体是党和国家工作人员或者受委托管理和经营国有资产的工作人员。
（五）挪用公款错误与挪用专项资金错误的区别
《党纪处分条例》第一百条规定挪用专项资金错误：是指国家机关、国家拨给经费的团体和事业单位，挪用财政资金或者科研、教育、卫生、军工等专项资金的行为。挪用公款错误与挪用专项资金错误的主要区别是：
①侵犯的客体不同。挪用专项资金错误侵犯的客体是国家财经管理制度；挪用公款错误侵犯的客体是党和国家工作人员职务的廉洁性和公款的占有、使用、受益权。②侵犯的对象不同。挪用专项资金错误侵犯的对象是国家的专项资金；挪用公款错误侵犯的对象是公款，既包括专项资金，也包括非专项资金。③挪用专项资金错误侵犯的主体是是单位，即国家机关、国家拨给经费的团体和事业单位；而挪用公款的主体是党和国家工作人员或者受委托管理和经营国有资产的工作人员。④客观表现不同。挪用专项资金错误往往是经集体讨论决定挪作公用；而挪用公款错误是个人未经合法批准擅自挪作私用。
（六）挪用公款错误与挪用公款罪的区别
两者的主要区别看挪用公款数额的大小。根据《刑法》三百八十四条和最高人民法院1998年4月颁发的　《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，挪用公款归个人使用，超过三个月未还和进行营利性活动的，必须数额较大（一万元至三万元以上），才构成犯罪，数额不大（一万元至三万元以下），则不构成犯罪；挪用客观归个人使用，进行非法活动，也必须挪用公款的数额在五千元至一万元以上，才构成犯罪。五千元至一万元以下的，不构成犯罪。
最高人民检察院、公安部2001年4月18日颁发的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，涉嫌下列情形之一的，即构成犯罪：①挪用特定款物价值在五千元以上的；②造成国家和人民群众直接经济损失数额在五万元以上的；③虽未达到上述数额标准，但造成人民群众的生产、生活严重困难的。

汉瓦

楼主纠结了。

李老师没说投标保证金可以做生意。他是解释为什么投标保证金的利息是开收据而不必发票时，说到资金存款和贷款的，这里的资金显然不是投标保证金。

bz黄河

谢谢汉瓦老师，看来我没有听明白，有点断章取义了，谢谢指导。

bz黄河

我又听了一遍，李老师显然是向税务的人问，投标保证金及利息怎么开，这是税务的人的说法，不是李老师的意思。反正拿投标保证金做生意是不合适的。

starnust

呵呵，无语了

gzztitc

楼主这个标题和所说，是错误理解李小林的讲座了 ！

李小林对这里涉及到的投标保证金各个问题的解释，是比较好，比较清楚的。

李小林说到收据和发票问题，是请教某个财务人员的意见；李不是很同意他的说法，追问几次；最后，才明确：利用别人的钱来做生意，赚钱的话，需要开发票。而暂时保存，然后退还，开收据即可。

这才证明了李小林的意见。实际上，他是交代这里不同看法和不同处理办法；和前面说的专家乱给人家“废标”意思是差不多的。

bz黄河

谢谢，通过找问题，会加深对《条例》的认识和理解，当然找的问题，很多时候是自己的理解，理解当然很可能不正确。看来我钻牛角尖了。