汪才华：解读《招标投标法实施条例》（四）

汪才华

解读《招标投标法实施条例》（四）

文/   汪才华

　　2012年2月1日，《招标投标法实施条例》（以下简称“条例”）在《招标投标法》实施后十二年得以施行，条例分总则、招标、投标、开标、评标和中标、投诉与处理、法律责任、附则共七章85条，对于自行招标的专业人员配备、招标师的职业资格认定、招标师的强制使用范围、邀请招标的特殊情形、不进行招标的特殊情形、邀请招标投标保证金的收取与返还、统一的招标投标交易场所、国有资金占控股或主导地位的招标项目招标方式、招标代理机构的监督管理部门职责划分、招标师的使用范围、招标代理机构的关联业务限制、招标代理服务收费标准、招标文件发售、资格预审提交、中标公示、投诉与处理等时间期限、综合评标专家库、县级以上人民政府及其所属部门综合监管、电子招标等问题，提出了具体的规定或对原办法做出了修改。


　　笔者有近十年工程投标、三年工程招标工作经验，结合工程、经济、法律的学习背景，业余时间一直专注中国招标投标和政府采购法律体系的研究，曾在本刊以连载方式对《招标投标法实施条例》（征求意见稿）提出了五篇23条修改意见、对《政府采购法实施条例》（征求意见稿）提出了十篇39条修改意见，其中一些修改意见和出台的条例中是一致的，现笔者愿从实践和法律角度来，按照条例的条款顺序，分期解读条例相关条款给招标投标当事人带来的相关变化、指出条例与现有的《招标投标法》、《工程建设项目招标投标办法》、《政府采购法》等法律法规存在的不同之处，希望能引起同行的共鸣和立法者的重视。


   上三期已分析了10条内容，本期分析2条内容，具体如下：
　

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很实际很具体的解读条例条款！
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汪才华

　　1、第十三条规定：招标代理机构在其资格许可和招标人委托的范围内开展招标代理业务，任何单位和个人不得非法干涉。
    招标代理机构代理招标业务，应当遵守招标投标法和本条例关于招标人的规定。招标代理机构不得在所代理的招标项目中投标或者代理投标，也不得为所代理的招标项目的投标人提供咨询。

       招标代理机构不得涂改、出租、出借、转让资格证书。

  　笔者认为：由于招标投标采用分而监管的行政监督模式，招标代理机构管理也一直存在工程项目、机电设备、政府采购、中央投资项目、通信建设项目等多重招标代理资质管理的问题，招标代理机构不得不面对政出多门、多种认定、多重标准的“几难”境地，某些行业和地方行政主管部门利用其优势地位设立诸如“必须在代理项目所在地开设分公司、交纳诚信保证金等不合理做法”，本条第一款的规定对于规制这些做法具有一定的意义。

　　正是因为招标代理业务竞争激烈，单纯靠招标代理业务的机构在市场上难于生存，近年来，招标代理出现了发展集团化、服务延长化的趋势，一些招标代理机构同时拥有招标代理、造价审核、项目代建、设计、监理、咨询等多项业务资质或资格，不可避免地出现一些招标代理机构某些其代理的招标项目中还参与其他业务的投标，甚至存在一些不法招标代理机构表面打着“零费用”的幌子，实则利用招标人不懂招标投标业务，其有第一时间知悉评标细则、评标专家名单等的机会，一边为招标人干着招标业务，一边为投标人干着代理投标或为投标人提供咨询服务，在代理过程中为“特定投标人”量身订做招标文件编制和评标办法，在评标过程中利用其身份影响评标专家以提高“特定投标人”的评分等，甚至为“特定投标人”通风报信。

       本条第二款以列举的方式对中介性质的招标代理机构的职业操守提出了具体要求，对于规制招标代理机构既“代理招标”又“投标”或既“代理招标”又“代理投标”具有一定的现实意义。这项要求事实上民法上已作出过限制性规定，《民法通则》对于代理人的自已代理、双方代理是限制的，自己代理，即利用被代理人的名义，和代理人自己进行法律行为，相当于招标代理机构既“代理招标”又“投标”，；自己代理，即利用被代理人的名义，和代理人自己进行法律行为，相当于招标代理机构既“代理招标”又“代理投标”，这二种行为非常容易损害损害被代理人（即招标人）的利益，民法是予以限制的；

汪才华

2、第十四条规定：招标人应当与被委托的招标代理机构签订书面委托合同，合同约定的收费标准应当符合国家有关规定。

　　笔者认为：招标代理相对于招标人来说，总体处于弱势地位，本条的二项规定都是出于保护招标代理机构的利益而提出的，其明确事项有二项：一是合同约定形式应采用书面形式而非口头形式，二是收费标准应符合国家有关规定，防止恶性低价竞争和超额收费（注：笔者认为主要是防止低价竞争）。


   《民法通则》第六十五条规定：民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。本条的第一项规定明确了招标代理的合同约定应采用书面形式，口头约定形式将面临法律无效，有利于维护招标代理和招标人的稳固的法律关系，保护双方特别是弱势地位的招标代理机构的利益。

　　本条的后一项规定再次明确招标代理服务费应按国家在关规定计取，现行国家的规定有三个：《招标代理服务收费管理暂行办法》（计价格〔2002〕1980号）、《国家发展改革委办公厅关于招标代理服务收费有关问题的通知》（发改办价格[2003]857号）和《国家发展改革委关于降低部分建设项目收费标准规范收费行为等有关问题的通知》（发改价格〔2011〕534号），1980号文分别规定工程、货物、工程招标代理项目采用差额定率累进法计价的政府指导价，并规定可上下浮动为20%，否则，价格主管将予以处罚。2011年534号文主要降低了5亿元以上招标代理项目的计费标准，并设置了招标代理服务收费的最高限额，工程450、货物350、服务300万元。

　　条例本条的规定是继上述三个文件再次强调按国家标准收费的问题，这项规定对于解决普遍存在的“招标代理费超低收费甚至零收费”的问题、保证招标代理的正当利益具有一定的意义，但笔者认为，招标代理服务费取费规定本身存在以下一些不合理之处，这些不合理的规定是造成事实上没有按标准收费的主要原因，而条例并没有正视这些问题并提供解决办法。这些不合理之处体现在以下一此方面：

汪才华

   （1）招标代理全过程一般包括总体招标方案编制并报批、具体招标项目资格预审文件编制并报批、资格预审公告、资格预审文件发售、资格预审文件澄清与补正、资格预审申请文件接收、资格预审评审委员会组建、资格预审申请文件审查、资格预审结果通知（投标邀请书或未通过资格预审通知书）、招标文件的编制（含工程量清单的编制）并报批、招标文件发售、现场踏勘、标前会议、投标文件澄清与补正、标底或控制价上限价的编制、接收投标文件、开标、评标委员会组建、评标、确定中标人、中标公示、投诉和处理、中标通知书发出、合同签订、投标保证金返还等二十多个阶段，而事实上采用资格预审还是资格后审，是否组织现场踏勘和标前会议、招标公告是否收费、是采用招标人还是招标代理机构自有的会议设施还是宾馆设施发售招标文件、开标、评标，如果地方监管部门强制要求进入公共资源交易中心的，交易场地是否收费，评标时间的长短，评标劳务费的标准，评标人员的住宿标准，是否聘请异地评标专家（涉及到路途差旅费等支出）等事项均对招标代理的成本开支有较大的影响，这些因素影响远远超出了1980号文上下浮动20%的范围。

　　（2）同样一个招标代理项目，在招标流程一定的情况下，特别是招标代理不参与工程量清单、标底或控制价上限价的编制、技术文件编制的情况下，招标代理的工作量、成本几乎没有差异，而其收费标准因中标额差异很大，如工程类项目，100万元的项目，招标代理服务费标准收费为1.5万元，招标代理服务费很可能不够支出，而1亿元的项目，标准收费为30.55万元，招标代理服务费用利润空间巨大。而同样是一个招标项目，是否按标段的划分对收费招标代理服务费的差异是天壤之别，如同样是3亿元的货物类招标，如果一次性计算，其招标代理标准收费为52.4万元；如果分五次招标，平均每次按6000万元计算基准价，其招标代理收费为32.4万元/次×5次=162万元；如果完全按标段计费，平均每标段按1000万元计算基准价，其招标代理费为9.9万元/次×30次=297万元，如果平均每标段按500万元计算基准价，其招标代理费为5.9万元/次×60次=354万元。但问题是上述三个文件均没有规定计费的取费基准点，到底是以一个总的项目合计的中标金额，还是以每一次招标项目的合计中标金额，还是以每一标段的中标金额为计算基准点，没有明确。

　　（3）近年来，随着2007年九部委招标和资格预审标准文件和公路、市政、水利等专业招标范本的出台，和各地公共资源交易中心对发售招标文件、开标、评标等程序规定的细则出台，一些招标工作已呈流程化、格式化的发展趋势，招标代理的工作量已大幅度地减少了。

　　（4）2002年1980号文第十一条规定：招标代理机构按规定收取代理费用和出售招标文件后,不得再要求招标委托人无偿提供食宿、交通等或收取其他费用。意味1980号文原则上认可招标代理机构按标准收取了招标代理服务费之外，还可收取招标文件费用的收费的模式，而事实上，招标文件费用是一笔较为隐性的收入，且在一些领域是一笔非常大的收入，相关的规范性文件一直要求按成本价收费，不得以营利为目的，而事实上每份资格预审文件收取1000元，每份投标文件收取1000-5000元是业内通常的做法，如2009年版公路工程标准施工招标资格预审文件和标准招标文件中规定：每套资格预审文件售价只计工本费，最高不超过1000元人民币；每套招标文件售价只计工本费，最高不超过1000元（不含图纸部分），图纸每套售价最高不超过3000元，参考资料也应只计工本费，最高不超过1000元。《水利工程建设项目招标投标管理规定》第二十四条规定：招标文件应当按其制作成本确定售价，一般可按1000元至3000元人民币标准控制。在这种招标文件收费标准情况下，对于竞争性强的公路、房建等项目动辄出现一个标段报名单位四、五十家投标人，一条80公里左右的高速公路主体工程（仅指路基、路面、桥梁、隧道）资格预审和投标文件的文件费高达一二百万元，甚至超过招标代理标准收费额。条例在第十六条也再次提出了招标文件、资格预审文件收取的费用仅限补偿印刷、邮寄的成本支出，不得以营利为目的，但事实上上述收费标准还依然在执行中，可以想象在很长时间内特别是在条例下位的相应的部门规章、配套规范性文件等未调整之前，这种收费标准将长期存在。

　　综上所述，笔者认为上述这些原因是导致了招标代理服务费收费事实上的混乱的法律原因，条例没有正视这方面的问题并提出解决办法，这些不合理之处体现在以下一些方面
　　
    而条例再次强调按标准计取招标代理服务的规定没有从实事求是的角度提出解决问题的办法，无法改变目前这种要不然一个大的管理单位将其招标代理业务委托给其下属的招标代理公司承担，代理服务费按标准加上招标文件费“合理合法”地计取，再通过管理费上缴、下属招标代理公司为管理单位办福利等方式“合理合法”地返还给管理单位，以达到利润转移、规避监管等非法目的，引发国有资产流失等问题；要不然招标代理服务费根本达不到标准收费8折的下限，甚至出现1折、2折和零收费的现象。

参考文献：

[1] 中国招标投标协会. 关于招标代理服务收费情况的报告. [EB/OL]. http://www.chinabidding.com/zxzx-detail-2937653.html,2012年4月18日.
[2] 中国招标投标协会秘书处华北、东北调研组.招标代理机构现状与发展调研报告[EB/OL]. http://www.ctba.org.cn/yjzj/hbdb.htm, 2012年4月18日

注：本文已发表在《中国招标》期刊，2012年5月15日出版，如需引用，请指明出处。

汪才华

abc16816:好！希望整理成word，一块学习[s:125] (2012-10-31 10:49)

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心在飘移

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