系列第四篇：竞争性谈判程序贴近实践（转载）

maggieaster

最近《中国政府采购报》就《政府采购非招标采购方式管理办法》（征求意见稿）推出系列选题，本人将连续为大家转帖。

本文为该系列第四篇。原文转自中国政府采购新闻网，网址

http://www.cgpnews.cn/rdzt/14029.htm


■非招标办法（征求意见稿）重点看（4）

竞争性谈判程序贴近实践



■ 本报记者  张静远
在《政府采购法》规定的非招标采购方式中，竞争性谈判无疑是使用频次颇高的一种，在部分地区，其使用次数甚至超过其他采购方式的总和。然而，如此“受宠”的采购方式在实际应用中却面临着程序和操作是否合法的质疑。而新公布的《政府采购非招标采购方式管理办法（征求意见稿）》（以下简称《办法》）正力图改变这一现状。

谈判供应商能否是2家


【重点条款导航】
第三十一条 竞争性谈判是指谈判小组确定不少于三家的供应商，就采购事宜进行谈判，采购人从谈判小组推荐的成交候选人中顺序确定成交供应商的采购方式。
第四十一条竞争性谈判采购中，提交响应文件或者经评审实质性响应谈判文件要求的供应商只有两家时，采购人或者采购代理机构可以向财政部门提出申请，经批准后继续进行竞争性谈判采购；提交响应文件或者经评审实质性响应谈判文件要求的供应商只有一家时，应当终止竞争性谈判，重新开展采购活动。
【条款解析】
依据《政府采购法》，公开招标、邀请招标、竞争性谈判以及询价采购均须3家以上供应商参与。但在实践中，组织竞争性谈判项目时常会遇到这种问题——只有2家供应商响应。
作为一部部门规章，《办法》自然不能作出有2家供应商参与即可进行竞争性谈判这样与《政府采购法》第三十八条第（三）项相悖的规定。但《办法》将供应商不足3家的情形作为特殊情形补充进来，既遵从了上位法的要求，也对实务中的特殊情形作了规定。
【业内观点】
国信招标集团总工程师荆贵锁表示，在以往的实践中，对于仅有2家供应商响应的情形，采购人和代理机构一般会报监管部门审批，获批后继续走竞争性谈判的程序。因此，《办法》的这一规定是将实践的一贯做法写进了制度中。
“但是，如果一开始就知道市场上只有2家潜在供应商该怎么办？诚然，依据《办法》内容，采购人或代理机构大可先成立谈判小组、制定谈判文件，等2家供应商响应之后再报监管部门审批。可是，这种做法算不算对法律不够尊重？”浙江省松阳县发展和改革局张志军提出了这样的疑问。张志军认为，针对上述情形应当采取怎样的合法程序进行采购，在政府采购法律体系中找不到明确的答案。不少业内人士认为，在这种情况下，此番《办法》在实务层面为这种情形提供了解决的途径，然而要从根本上解决问题，必须通过对上位法的修改方能实现。

哪些情形可采用竞争性谈判


【重点条款导航】
第三十二条 符合下列情形之一的采购项目，可以采用竞争性谈判方式采购：
（一）招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的；
（二）技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；
（三）非采购人所能预见或者非采购人拖延造成采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的；
（四）因需求不明确、专利、专有技术、艺术品采购等原因不能事先计算出价格总额的。
【条款解析】
实际操作中，采购人因自身操作不当等原因需将公开招标转变为竞争性谈判的要求频频被提出。《办法》通过一些细节规定对此类不符合竞争性谈判本意的情形进行了一定程度上的遏制。
就采购人企图通过拖延来规避公开招标的情形，《办法》第三十二条第（三）项专门设置了“非采购人所能预见或者非采购人拖延造成”作为紧急采购时转变采购方式的条件，采购监管部门可依此条规定驳回此类方式变更申请。
关于采购人单位因主观原因不肯明确价格总额而故意申请竞争性谈判的情形，《办法》也通过细节规定将其排除。《办法》第三十二条第（四）项明确了所谓不能确定价格总额的四种情形，大致可分为两类：一类是因项目自身原因而不能明确具体需求总额的；另一类是因产品自身的市场价未形成，需要在谈判中确定具体交易价格的。
采购监管人员可由此追问采购人不明确采购需求的情形属哪一类别，并驳回采购人故意不明确需求总额而递交的采购方式变更申请。
【业内观点】
对于《办法》第三十二条，有读者对该条规定与政府采购法第三十条有着相同的不解。这位读者认为，二者的第（二）项和第（四）项所规定的内容似乎均为不能确定需求的情形，那么为何要分开规定？而这种区分得到了南开大学法学院教授何红锋的肯定。何红锋认为，第（二）项规定的情形是指因技术复杂等因素造成的产品需求不明确；而第（四）项规定的情形则是需求总量不明确或产品价格不明确的情形。
第（四）项的规定体现了政府采购要拧干毛巾里最后一滴水的要求，这项要求将通过在贸易中寻求利益最大化的市场手段来实现。何红锋指出，采购中，同样的产品买1件和100件的价格一定是不同的。而需求总量不能明确的情形在工程类采购中较为常见，这款规定让竞争性谈判更加适用于工程类非招标采购项目。而艺术品、专利产品等并无明确的市场价，采供双方只有在谈判中历经几轮对弈才能找到实现双赢的完美利益分割点。何红锋表示，用日常生活中的购物作类比的话，政府采购不是在超市里买定价产品，而是在批发市场里通过讨价还价实现最高性价比。
对于竞争性谈判的适用范围，荆贵锁则提出了前瞻性观点。在这位实务专家眼中，竞争性谈判的程序虽然简单，但也是一种“技术活”，其技术含量不见得亚于公开招标。荆贵锁指出，每一种采购方式都应当对口一种或几种特定的采购情形。竞争性谈判在需求不明确或技术指标不明确的项目中的确发挥了不可或缺的功效。但是对于公开招标失败或来不及进行公开招标的项目，将其转为竞争性谈判是否合适？竞争性谈判是否能够很好的服务于这类项目？这是上位法下一步需要思考和解决的问题。

谈判文件由谈判小组制定合适吗


【重点条款导航】
第三十三条 竞争性谈判采购方式应当遵循下列基本程序：
（一）采购人或者采购代理机构成立谈判小组；
（二）谈判小组制定或确认谈判文件；
（三）谈判小组确定参加谈判的供应商，并发出谈判文件；
（四）谈判小组与供应商谈判，并提交评审报告；
（五）采购人确定成交供应商；
（六）签订政府采购合同。
【条款解析】
因供应商不足三家被废标而由公开招标转为竞争性谈判的项目，原招标文件是否应废除，而由谈判小组重新起草谈判文件呢？
对此，《办法》第三十三条第（二）项给出了答案：谈判小组可以确认谈判文件。该规定为此类公开招标转竞争性谈判的项目开通了高效采购的绿色通道。
【业内观点】
荆贵锁认为，谈判小组制定文件的规定在实务操作中很难被贯彻执行，这是由市场因素决定的。目前，采购单位的预算中并无专家费、代理费这样的开支栏，此类经费多由中标供应商支付。竞争性谈判类项目的采购金额多在公开招标限额以下，专家费、代理费等也因成交价格降低而下浮。在这种情况下，要求谈判专家付出编制谈判文件等更耗时且技术含量高更的劳动并不不符合市场规律。如果强制要求谈判小组编制招标文件，可能会造成被抽取到的专家以种种理由拒绝参加谈判小组。
张志军就谈判小组全程参与竞争性谈判的规定谈了他的看法。他认为，谈判小组全程代表采购人参与项目谈判相关活动的规定有利有弊：谈判小组熟悉谈判文件，在谈判过程中可以很好的解释文件中规定的相关内容，保证采购结果与文件本意不相背离，这是其优势；但其缺陷在于多个环节均交由同一个团队来负责，且其中未设置制约要求，由此带来的廉政风险实在堪忧。

响应文件哪些内容可以改


【重点条款导航】
第三十七条 属于本办法第三十二条第二项、第四项情形的，在谈判过程中，谈判小组可以根据谈判情况修订采购需求中的技术、质量或性能特点以及相应的评审标准，使采购需求、评审标准产生实质性变动。谈判小组应当在谈判文件中规定采购需求、评审标准可以实质性变动的范围和程序。
采购需求、评审标准在谈判过程中产生实质性变动的，谈判小组应当及时以书面形式同时通知所有参加谈判的供应商。
第三十八条 谈判小组在对响应文件的有效性、完整性和响应程度进行审查时，可以要求供应商对响应文件中含义不明确、同类问题表述不一致或者有明显文字和计算错误的内容等作出必要的澄清、说明或者更正。供应商的澄清、说明或者更正不得超出响应文件的范围或者改变响应文件的实质性内容。
谈判小组要求供应商澄清、说明或者更正响应文件应当以书面形式作出。供应商的澄清、说明或者更正应当由法定代表人或其授权代表签字或者加盖公章，由授权代表签字的，应当附法定代表人授权书。供应商为自然人的，应当由本人签字并附身份证明。
第三十九条  供应商提交的响应文件未全部响应采购文件实质性条款的，响应文件无效。
【条款解析】
对于这两条规定，绝大多数受访者都提出如下疑问：为什么谈判文件可产生实质性变动，但响应文件就不能变更实质性内容？在这种情形下，供应商岂不是随时可能因响应文件不满足新版谈判文件的实质性条件而被要求出局？
实际上，这条规定并不会造成上述情形。第三十八条中明确了供应商不能变更实质性条款的前提是“谈判小组在对响应文件的有效性、完整性和响应程度进行审查时”，也就是说，谈判过程中，供应商可提出变更实质性内容，但是在谈判小组对其最新版响应文件进行审查时，供应商不可再度变更实质性内容。这条规定让竞争性谈判的程序更加法制化。此外，荆贵锁特别指出，所谓“实质性条款”是转指加星号的、响应文件必须满足的条款，而非所有对采购需求做出一定规定的条款。
【业内观点】
对于由谈判小组编制、变更采购文件并由谈判小组公平的向每一家供应商发出变更通知的规定，何红锋认为，谈判小组作为一个临时性组织，并不具备承担民事责任的能力。如果谈判过程中出了问题，责任由谈判小组所服务的采购人单位来承担，显然不合理。这样的问题不止存在于竞争性谈判中，公开招标中评标小组的责任也并无明确规定。
就何红锋谈到的责权问题，苏州大学王健法学院副教授朱中一认为，从法理上讲，权利与责任必须对等。他建议谈判过程中应当尽可能的做好记录，从而可以明确每一项事宜的责任承担人是谈判小组中哪一位。